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Commande publique : les parties à une convention de délégation de service public ne peuvent, par simple avenant, apporter des modifications substantielles au contrat (cf. CE, 9 mars 2018, n° 409972).

Par une décision du 9 mars 2018 publiée au recueil Lebon, le Conseil d’Etat s’est prononcé sur la nature des modifications autorisées par voie d’avenant, dans le cadre d’une convention de délégation de service public (DSP).

Le Conseil d’Etat était saisi de la légalité d’une délibération du comité syndical du syndicat mixte de la baie du Mont-Saint-Michel autorisant son président à signer un avenant au contrat de DSP portant sur la construction et l'exploitation des ouvrages et services d'accueil du Mont-Saint-Michel.

L’avenant avait notamment pour objet de modifier le point d'embarquement des voyageurs empruntant les navettes, de réviser la grille tarifaire et de modifier le service de navettes hippomobiles, appelées " maringotes ".

Dans ce contexte, le Conseil d’Etat rappelle tout d’abord que « les délégations de service public sont soumises aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique ».

Il pose ensuite le principe nouveau selon lequel « pour assurer le respect de ces principes, les parties à une convention de délégation de service public ne peuvent, par simple avenant, apporter des modifications substantielles au contrat en introduisant des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient pu conduire à admettre d'autres candidats ou à retenir une autre offre que celle de l'attributaire ; qu'ils ne peuvent notamment ni modifier l'objet de la délégation ni faire évoluer de façon substantielle l'équilibre économique du contrat, tel qu'il résulte de ses éléments essentiels, comme la durée, le volume des investissements ou les tarifs ».

Le Conseil d’Etat ajoute que, si les clauses tarifaires d'un contrat de DSP ont un caractère réglementaire, « les tarifs sont au nombre des éléments essentiels qui concourent à l'équilibre économique du contrat ».

En l’espèce, le Conseil d’Etat confirme que l’avenant litigieux procédait bien à une modification substantielle du contrat, dès lors qu’il « prévoyait des hausses de tarifs comprises entre 31 et 48 %, qui se traduiraient par une augmentation de plus d'un tiers des recettes et qui allaient très au-delà de la compensation des augmentations de charges liées aux modifications des obligations du délégataire convenues par ailleurs ».

A noter que le Conseil d’Etat avait déjà encadré les modifications apportées par voie d’avenant par son avis du 19 avril 2005 relatif aux conditions de prolongation par avenant des conventions de remontées mécaniques (cf. CE, avis, 19 avril 2005, n° 371234 ; v. aussi CE, avis, 8 juin 2000, n° 364803).

Margaux Caréna

Avocate - référente pour le droit public des affaires

Cabinet Gossement Avocats

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