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Obligation d'achat, mise en concurrence et intégration des énergies renouvelables au système électrique : projet d'ordonnance pris en application de l'article 119 de la loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte

Le Gouvernement élabore actuellement un projet d’ordonnance « pris en application de l’article 119 de la loi n°2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte ». Analyse.

Ce projet d’ordonnance tend :

- à supprimer la limite générale de puissance installée des installations de production d’un même site de production. Celle-ci ne sera plus fixée par la loi mais par décret ;

- à créer un droit, pour les producteurs, d’expérimenter un contrat de complément de rémunération, puis, le cas échéant, de revenir au contrat d’obligation d’achat ;

- à étendre le champ des conditions d’achat pour y intégrer, notamment, une prime pour l’autoconsommation d’électricité ;

- à supprimer l’article L.314-8 du code de l’énergie relatif à l’appel au charbon pour des raisons de sécurité d’approvisionnement ;

- à étendre la possibilité de cession d’un contrat d’obligation d’achat à un organisme agréé aux contrats de complément de rémunération ;

- à interdire à l’acheteur d’électricité renouvelable faisant l’objet d’un contrat d’obligation d’achat ou d’un contrat de complément de rémunération à disposer de garanties d’origine ;

- à étendre les possibilités de mise en concurrence au-delà de la seule procédure d’appel d’offres

 - à prévoir que la désignation du lauréat d’une procédure de concurrence peut valoir autorisation du domaine public maritime

- à obliger certains producteurs raccordés à un réseau public de distribution de transmettre leur programme de fonctionnement prévisionnel à leur gestionnaire de réseau.

- à obliger les gestionnaires de réseau de distribution de transmettre ces programmes d’appel agrégés à RTE

- à permettre aux installations produisant de l’électricité à partir d’énergies renouvelables dans les zones non interconnectées de bénéficier d’une priorité d’appel

I. Les dispositions relatives à l’obligation d’achat d’électricité renouvelable

La limite générale de puissance installée sera fixée par décret. L’article 2 du projet d’ordonnance prévoit de réécrire le premier alinéa du 2° de l’article L. 314-1 du code de l’énergie. Et ce, de manière à supprimer, dans la loi,  la définition d’une limite générale de puissance installée pour les installations de production implantées sur un même site de production.

L’article L.314-1 dans sa rédaction actuelle précise que la puissance installée des installations de production sur un site de production ne peut excéder 12 mégawatts pour pouvoir bénéficier de l’obligation d’achat.

Le projet d’ordonnance prévoit de supprimer cette limite générale de 12 mégawatts dans la loi. Cette limite, ainsi que ses modalités d’appréciation, seront fixées par décret : « Un décret fixe les limites de puissance installée des installations de production qui peuvent bénéficier de l'obligation d'achat ainsi que les modalités d’appréciation du respect de ces limites par installation. »

Pour mémoire, le décret n°2016-691 du 28 mai 2016 a abrogé l’article R.314-11 qui fixait une distance à respecter (500 mètres pour le solaire photovoltaïque) de manière à respecter la limite de 12 MW. Le nouvel article D.314-1-1 introduit par ce décret n°2016-691 définit la puissance installée des installations pouvant bénéficier d’un contrat d’obligation d’achat ou de complément de rémunération sur un même site de production. Dès l’instant où l’article article L.314-1 du code de l’énergie aura été modifié par l’ordonnance à venir, il apparaîtra plus clairement que la portée du nouvel article D.314-1-1 du code de l’énergie ne peut être réduite au respect d’une limite générale de 12MW, désormais supprimée.

Suppression de la possibilité pour les installations hydroélectriques ayant bénéficié d’un contrat d’achat H97 échu en  2012 de bénéficier d’un renouvellement de contrat. Le projet d’ordonnance prévoit de supprimer la phrase suivante, actuellement insérée à l’article L.314-2 du code de l’énergie : « Cette disposition ne s'applique pas aux contrats d'achat d'une durée de quinze ans, qui arrivent à échéance à partir de 2012, dont bénéficient les installations de production hydroélectrique qui pourront être renouvelés une fois à leur échéance aux mêmes conditions et pour une durée de quinze ans, sous réserve de la réalisation d'un programme d'investissement défini par arrêté. »

Droit d’expérimenter le contrat de complément de rémunération. Pour encourager les producteurs à passer au contrat de complément de rémunération, l’article 3 du projet d’ordonnance prévoit de modifier l’article L.314-2 du code de l’énergie de manière à permettre aux producteurs de revenir, après passage au complément de rémunération, au contrat initial d’obligation d’achat.

L’article L.314-2 précité devrait préciser que les installations qui bénéficiaient d’un contrat d’obligation d’achat et dont le producteur a expérimenté un contrat de complément de rémunération « peuvent bénéficier une nouvelle fois d’un contrat d’achat à condition que le producteur en fasse la demande dans un délai de 3 ans à compter de la date de signature du contrat de complément de rémunération. Lorsque ces installations demandent à bénéficier une nouvelle fois de l’obligation d’achat, le contrat est conclu sur la durée restante du contrat de complément de rémunération et dans des conditions économiques définies par voie réglementaire. »

Nouvelles modalités de définition des conditions d’achat d’électricité. L’article L.314-4 du code de l’énergie a pour objet d’autoriser les ministres compétents de définir les conditions d’achat d’électricité des installations éligibles à l’obligation d’achat, après avis de la Commission de régulation de l’énergie.

L’article 4 du projet d’ordonnance prévoit d’étendre, à l’article L.314-4, la liste des éléments dont il faut tenir compte pour définir ces conditions d’achat. La rédaction de l’article L.314-7 est, en contrepartie modifiée au moyen d’une suppression de ces alinéas 3 et 4 (article 5 du projet d’ordonnance). Certaines mesures qui figuraient à l’article L.314-7 sont précisées et « transférées" à l’article L.314-4 du code de l’énergie.

- Les conditions d’achat doivent ainsi tenir compte des frais de contrôle, des investissements et des charges d’exploitation : "Les conditions d’achat sont établies en tenant compte notamment des frais de contrôle mentionnés à l'article L. 314-7-1, des investissements et des charges d'exploitation d'installations performantes, représentatives de chaque filière."

- On notera la possibilité de définir une prime en cas d’autoconsommation d’électricité : « Lorsque le producteur consomme tout ou partie de l’électricité produite par l’installation, les conditions d’achat peuvent comprendre une prime couvrant les coûts qui ne sont pas couverts par la vente à l’acheteur de l’électricité non consommée par le producteur. »   

- Les conditions d’achat peuvent tenir compte des objectifs de la politique nationale de l’énergie : « Les conditions d’achat peuvent également tenir compte de l'impact de ces installations sur l'atteinte des objectifs mentionnés aux articles L. 100-1 et L. 100-2. »

- On notera également la possibilité d’imposer au producteur titulaire d’un contrat d’obligation d’achat, de renoncer à certaines aides financières ou fiscales : « Le bénéfice de l’obligation d’achat peut être conditionné au renoncement par le producteur à certaines aides financières ou fiscales.

- S’agissant des installations de démonstration ou les fermes pré-commerciales, celles-ci pourront bénéficier d’un contrat d’obligation d’achat aux conditions suivantes : « Pour les installations de démonstration ou les fermes pré-commerciales, le bénéfice de l’obligation d’achat peut également être conditionné au fait d’être lauréat d’une procédure de mise en concurrence. Les conditions d’achat tiennent compte le cas échéant des aides financières octroyées dans le cadre de cette procédure. »

- La condition tenant à la « rémunération raisonnable des capitaux est explicitement formulée à l’article L.314-4 : « Les conditions d’achat ne peuvent conduire à ce que la rémunération totale des capitaux immobilisés, résultant du cumul de toutes les recettes de l'installation et des aides financières ou fiscales, excède une rémunération raisonnable des capitaux, compte tenu des risques inhérents à ces activités

- Enfin, ces conditions d’achat pourront faire l’objet d’une révision périodique : « Les conditions d’achat font l'objet d'une révision périodique afin de tenir compte de l’évolution des coûts des installations bénéficiant de cette rémunération. »

Suppression de l’article L.314-8 du code de l’énergie sur l’appel au charbon pour des raisons de sécurité d’approvisionnement : Le projet d’ordonnance prévoit de supprimer l’article L314-8, actuellement rédigé de la manière suivante : "L'autorité administrative peut, pour des raisons de sécurité d'approvisionnement, ordonner que les installations de production existantes à la date du 11 février 2000, qui utilisent du charbon produit en France comme énergie primaire, soient appelées en priorité par le gestionnaire du réseau public de transport dans une proportion n'excédant pas, au cours d'une année civile, 10 % de la quantité totale d'énergie primaire nécessaire pour produire l'électricité consommée en France. Les surcoûts éventuels qui en découlent sont compensés dans les conditions prévues aux articles L. 121-6 et suivants."

Cession des contrats d’obligation d’achat et de complément de rémunération. L’article 6 du projet d’ordonnance prévoit de rédiger ainsi l’article L. 314-6-1 du code de l’énergie, de manière à ce que la cession de contrats vers un organisme agréé puisse se faire, tant pour les contrats d’obligation d’achat que les contrats de complément de rémunération :

« A l'exception des contrats concernant des installations situées dans les zones non interconnectées, l'autorité administrative peut agréer des organismes qui, lorsqu'un producteur en fait la demande dans un délai de six mois après la signature d'un contrat d'achat conclu « en application de l’article L. 314-1 et du 1° du L. 311-12 » avec Electricité de France ou des entreprises locales de distribution, peuvent se voir céder ce contrat. Cette cession ne peut prendre effet qu'au 1er janvier suivant la demande de cession par le producteur « qu’au 1er jour du mois qui suit le troisième mois après que le producteur a effectué une demande de cession » Toute cession est définitive et n'emporte aucune modification des droits et obligations des parties. Le décret en Conseil d'Etat mentionné à l'article L. 314-13 précise les conditions de l'agrément et les modalités de cession. Il prévoit également les modalités de calcul des frais exposés, par l'acheteur cédant, pour la signature et la gestion d'un contrat d'achat jusqu'à la cession de celui-ci et devant être remboursés par l'organisme agréé cessionnaire. »

Suppression des garanties d’origine. L’acheteur obligé ne peut pas transférer ou utiliser de garanties d’origine pour l’électricité produite par des installations de production éligibles au contrat d’obligation d’achat ou au contrat de complément de rémunération. Un récent décret a, d’ores et déjà, imposé au producteur qui demande un contrat de complément de rémunération de renoncer, au préalable, à la délivrance de garanties d’origine pour l’énergie produite.

L’article 7 du projet d’ordonnance précise en effet : « Art. L. 314-6-2 – La personne achetant l’électricité produite, en application des articles L. 121-27, L. 311-12, L. 314-1 et L. 314-26 ne peut transférer ou utiliser de garanties d’origine pour l’électricité produite par les installations bénéficiant d’un tel contrat. »

II. Dispositions  relatives à la procédure de mise en concurrence

Extension des possibilités de mise en concurrence. Les articles 8 et 9 du projet d’ordonnance tendent à modifier l’article L.311-10 du code de l’énergie, de manière à ce que l’appel d’offres ne soit plus la seule procédure de mise en concurrence à laquelle puisse recourir l’Etat pour sélectionner les producteurs sur le fondement d’un cahier des charges.

Procédure de mise en concurrence et occupation du domaine public maritime. Les professionnels des énergies marines renouvelables en mer seront attentifs à la rédaction de l’article 10 de ce projet d’ordonnance. Cet article 10 prévoit en effet qu’à la suite d’une procédure de mise en concurrence, la désignation du lauréat vaut autorisation d’occupation du domaine public maritime. Actuellement, cette désignation du lauréat permet de demander un contrat d’achat et d’obtenir une autorisation d’exploiter (par décision distincte). Le nouveau régime proposé par ce projet d’ordonnance pose de très sérieuses questions de droit qu’il serait préférable de traiter avant publication de l’ordonnance.

Remboursement des dépenses de l’Etat préalables aux procédures de mise en concurrence. L’article 11 du projet d’ordonnance prévoit de compléter la rédaction de l’article L. 121-7 du code de l’énergie, relatif aux charges imputables aux missions de service public, de manière à prévoir que les lauréats d’une procédure de mise en concurrence remboursent

- D’une part, « les dépenses supportées par l'Etat pour réaliser les études techniques de qualification des sites d'implantation sur lesquels portent les procédures de mise en concurrence que le ministre en charge de l'énergie prévoit de lancer en application de l'article L. 311-12 »

- D’autre part, « celles supportées par l'Etat relatives à l'organisation matérielle des consultations du public en lien avec la mise en œuvre de ces procédures, notamment le choix des zones. Les modalités de mise en concurrence prévoient les conditions de remboursement de tout ou partie des sommes par les lauréats. »

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