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Eolien : le décret du 9 décembre 2015 précise le régime de caducité des autorisations d'exploiter ICPE

Le décret n° 2015-1614 du 9 décembre 2015 "modifiant et simplifiant le régime des installations classées pour la protection de l'environnement et relatif à la prévention des risques"  a été publié au JO du 11 décembre 2015. Il précise, notamment, les conditions de caducité pour les éoliennes qui sont entrées dans le classement des ICPE, sans besoin d'une autorisation écrite.

Le régime de validité des autorisations d'exploiter une ICPE. Il convient tout d'abord de rappeler quel est le régime de validité des décisions par lesquelles l'administration autorise, enregistre ou ne s'oppose pas à la déclaration d'exploiter une installation classée pour la protection de l'environnement (ICPE).

Il convient tout d'abord de rappeler qu'une telle autorisation peut  :

- soit être frappée de caducité passé un certain délai (règle de caducité) ;

- soit voir son délai de validité suspendu en cas de recours (règle de suspension).

Aux termes de l'article R.512-74 du code de l'environnement,

- la caducité de l'autorisation est organisée ainsi : l'arrêté d'autorisation, l'arrêté d'enregistrement ou la déclaration cesse de produire effet lorsque, sauf cas de force majeure, l'installation n'a pas été mise en service dans le délai de trois ans ou lorsque l'exploitation a été interrompue pendant plus de deux années consécutives

Lorsqu'une autorisation est frappée de caducité, elle ne produit plus d'effets de droit. Son bénéficiaire ne peut donc plus s'en prévaloir et doit, s'il le souhaite, déposer une nouvelle demande d'autorisation.

- la suspension du délai de mise en service est organisée ainsi : Le délai de mise en service est suspendu jusqu'à la notification à l'auteur de la décision administrative ou à l'exploitant, dans les deux premières hypothèses, d'une décision devenue définitive ou, dans la troisième, irrévocable en cas de :

1° Recours devant la juridiction administrative contre l'arrêté d'autorisation, l'arrêté d'enregistrement ou la déclaration ;

2° Recours devant la juridiction administrative contre le permis de construire ayant fait l'objet d'un dépôt de demande simultané conformément au premier alinéa de l'article L. 512-15 ;

3° Recours devant un tribunal de l'ordre judiciaire, en application de l'article L. 480-13 du code de l'urbanisme, contre le permis de construire ayant fait l'objet d'un dépôt de demande simultané conformément au premier alinéa de l'article L. 512-15 du présent code."

L'article R.512-74 du code de l'environnement opère ainsi un équilibre entre deux exigences :

- l'exigence tenant à ce que le bénéficiaire d'une autorisation procède rapidement à son exécution. Notamment pour que le délai entre l'autorisation et la mise en service ne soit pas trop important, au risque que le droit applicable lors de la mise en service ne corresponde plus à celui applicable lors de l'autorisation

- l'exigence tenant à ce que le bénéficiaire ne perde le droit d'exécuter son autorisation pour un motif indépendant de sa volonté.

II. La caducité de l'autorisation d'exploiter une éolienne. Le décret n°2015-1614 du 9 décembre 2015 comporte plusieurs modifications importantes du régime juridique des ICPE. Et notamment le régime juridique de l'exploitation des éoliennes.

Son article 33 modifie la rédaction de l'article R.553-10 du code de l'environnement. Ce dernier prévoit deux cas

- soit l'éolienne a été autorisée à exploiter, au titre de la police des ICPE, par une autorisation écrite

- soit l'éolienne a été autorisée à exploiter sans autorisation écrite,

Le régime de caducité de l'autorisation d'exploiter (explicite) une éolienne. Pour mémoire, l'article R.553-10 du code de l'environnement précise tout d'abord que le délai de mise en service une éolienne après délivrance de l'autorisation d'exploiter (ou la décision d'enregistrement ou la déclaration) au titre de la police des ICPE peut être prorogé dans un délai total de dix ans :

"I.-Le délai mentionné au premier alinéa de l'article R. 512-74 peut être prorogé dans la limite d'un délai total de dix ans, incluant le délai initial de trois ans, par le représentant de l'Etat dans le département, sur demande de l'exploitant, en l'absence de changement substantiel de circonstances de fait et de droit ayant fondé l'autorisation ou la déclaration, lorsque, pour des raisons indépendantes de sa volonté, l'exploitant ne peut mettre en service son installation dans ce délai, le cas échéant après prorogation de l'enquête publique en application de l'article R. 123-24.

La prorogation de l'enquête publique mentionnée à l'alinéa précédent est acquise si aucune décision n'a été adressée à l'exploitant dans le délai de deux mois à compter de la date de l'avis de réception de la demande par le représentant de l'Etat dans le département."

A noter : le régime de prorogation de l'enquête publique qu'il convient de ne pas oublier, en plus du délai de validité de l'autorisation d'exploiter.

Pour bénéficier de cette prorogation du délai de mise en service au-delà du délai de trois ans, le bénéficiaire d'une autorisation d'exploiter ICPE pour une éolienne doit :

- présenter une demande de prorogation (et se constituer la preuve de la présentation de cette demande);

- souligner "l'absence de changement substantiel de circonstances de fait et de droit ayant fondé l'autorisation ou la déclaration"

- démontrer que la mise en service ne peut pas être opérée "pour des raisons indépendantes de sa volonté".

Le régime de caducité de l'autorisation d'exploiter (implicite) une éolienne. Le décret du 9 décembre 2015 modifie la rédaction de l'article R.553-10 du code de l'environnement, s'agissant du délai de caducité opposable aux éoliennes qui sont entrées dans le classement des ICPE sans besoin d'une autorisation écrite.

L'article L.553-1 du code de l'environnement a en effet organisée l'entrée des éoliennes dans la police des ICPE, au lendemain de l'entrée en vigueur de la loi "Grenelle 2" du 12 juillet 2010, de la manière suivante :

"Sans préjudice des dispositions de l'article L. 513-1, les installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent classées au titre de l'article L. 511-2, ayant fait l'objet de l'étude d'impact et de l'enquête publique prévues à l'article L. 553-2, dans sa rédaction en vigueur jusqu'à la publication de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement, et bénéficiant d'un permis de construire, peuvent être mises en service et exploitées dans le respect des prescriptions qui leur étaient applicables antérieurement à la date de leur classement au titre de l'article L. 511-2."

Certaines éoliennes ont donc été mises en service sans besoin d'une autorisation écrite d'exploiter. Un débat est donc né sur le point de savoir si le délai de mise en service pouvait cependant être borné dans le temps.

L'article R.553-10 du code de l'environnement dispose désormais que tel est le cas :

"II.-Pour les installations mentionnées au premier et au quatrième alinéa de l'article L. 553-1, le bénéfice des droits acquis est soumis aux règles de caducité prévues à l'article R. 512-74 et au I du présent article dans les conditions suivantes :

1° Le délai de mise en service de trois ans court à compter du 1er janvier 2016 ou à compter de la date de notification à son bénéficiaire du permis de construire mentionné à l'article L. 553-1 si celle-ci est postérieure au 1er janvier 2016 ;

2° Le délai de mise en service n'excède pas huit ans, ce délai incluant les trois ans mentionnés à l'alinéa précédent ;

3° Le délai de mise en service est suspendu jusqu'à la notification à l'auteur de la décision administrative ou à l'exploitant d'une décision devenue définitive en cas de recours devant la juridiction administrative contre le permis de construire mentionné à l'article L. 553-1 ;

4° Le délai de mise en service est suspendu jusqu'à la notification à l'auteur de la décision administrative ou à l'exploitant d'une décision devenue irrévocable en cas de recours devant un tribunal de l'ordre judiciaire en application de l' article L. 480-13 du code de l'urbanisme  contre le permis de construire mentionné à l'article L. 553-1."

Ainsi, l'article R.553-10 du code de l'environnement organise un régime de caducité ou de suspension du délai de mise en service pour les éoliennes qui sont entrées dans le classement ICPE sans besoin d'une autorisation écrite.

Le délai de mise en service de ces éoliennes court à compter du 1er janvier 2016 ou à compter de la ou à compter de la date de notification à son bénéficiaire du permis de construire mentionné à l'article L. 553-1 si celle-ci est postérieure au 1er janvier 2016.

De manière assez originale, le délai de mise en service de ces ICPE court, non à compter de la date d'une autorisation, mais à compter d'une date fixe (1er janvier 2016) ou de la date d'un permis de construire. C'est ici le bénéfice des droits acquis à pouvoir exploiter un parc éolien sur le seul fondement d'un permis de construire obtenu avant l'entrée en vigueur du classement ICPE, qui peut être frappé de caducité.

Par ailleurs, l'article R.553-10 du code de l'environnement organise la publicité de la décision de prorogation

"III.-En vue de l'information des tiers, la décision de prorogation du délai de mise en service prévue par le présent article fait l'objet des mesures de publicité prévues aux 2° et 5° du I de l'article R. 512-39.

Si cette décision est acquise implicitement, la demande fait l'objet des mesures de publicité prévues à l' article 22 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000  relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations."

A lire également :

Note du 22 octobre 2015 sur le projet de décret

Note du 5 mai 2014 sur la modification des conditions de caducité de l'autorisation d'exploiter ICPE et de prorogation des autorisations d'urbanisme

Arnaud Gossement

Cabinet Gossement Avocats

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