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Loi relative à la transition énergétique : l’article 83 sur l’actionnariat des éco-organismes déclaré contraire à la Constitution (décision du 13 août 2015 du Conseil constitutionnel)

Par une décision n° 2015-718 DC du 13 août 2015, le Conseil constitutionnel s’est prononcé sur la conformité à la Constitution de plusieurs articles de la loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte. Dont l’article 83 imposant que le capital des éco-organismes déchets soit réservé en majorité aux producteurs  représentatifs des adhérents dudit éco-organisme.

 Avant toute chose, il convient de rappeler que le Conseil constitutionnel n’est pas tenu de contrôler la constitutionnalité de toutes les dispositions de cette loi de telle sorte qu’il est inexact d’écrire qu’il aurait « validé » l’ensemble du texte. En réalité, son contrôle a porté sur un nombre restreint d’articles, principalement ceux critiqués par les parlementaires auteurs de sa saisine.

Aux termes de cette décision n°2015-718 du 13 août 2015, sont déclarées contraires à la Constitution les dispositions suivantes de la loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte :

- l’article 6 relatif à l’obligation de rénovation énergétique des bâtiments privés résidentiels ;

- les mots : « après audition par les commissions permanentes compétentes du Parlement » figurant au deuxième alinéa de l’article L. 142-1 du code de la construction et de l’habitation dans sa rédaction résultant du deuxième alinéa de l’article 9 ;

- l’article 44 sur le programme de réduction des émissions de gaz à effet de serre et des polluants atmosphérique des entreprises du secteur de la grande distribution ;

- l’article 83 relatif à la gouvernance des éco-organismes déchets ;

- les paragraphes II à VII de l’article 103 relatif à la lutte contre le gaspillage alimentaire

Sont déclarées conformes à la Constitution les dispositions suivantes de la même loi :

- l’article 1er sur les objectifs de la politique énergétique de l’Etat ;

- l’article 73 relatif à l’interdiction de la mise à disposition d’ustensiles jetables de cuisine en matière plastique à compter du 1 er janvier 2020;

- le a) du 2° du paragraphe I de l’article 91 destiné à étendre le champ de la contribution due au titre de la responsabilité élargie des producteurs de papier ;

- l’article 139 relatif à la distance d’éloignement des éoliennes aux habitations ;

- le paragraphe VI de l’article 173 relatif au rapport annuel de certaines entreprises sur la transition énergétique et écologique ;

- les articles L. 311-5-5 et L. 311 -5-6 du code de l’énergie dans leur rédaction résultant du 3° de l’article 187 : plafonnement de la capacité de production d’énergie nucléaire.

Les dispositions les plus remarquables et qui seront sans doute les plus commentées sont celles relatives à l’article 187 de la loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte. Le dispositif destiné à réduire la part de l’énergie nucléaire dans la production d’électricité va donc être prochainement mis en place ce qui revêt sans doute un caractère historique.

Capital des éco-organismes : un objectif d’intérêt général

Le Conseil constitutionnel a notamment déclaré contraire à la Constitution l’article 83 de la loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte, lequel prévoyait d’insérer, à l’article L.541-10 du code de l’environnement, la phrase suivante :

« Quand un éco-organisme est constitué sous forme de société, la majorité du capital social appartient à des producteurs, importateurs et distributeurs auxquels l’obligation susvisée est imposée par les dispositions de la présente section, représentatifs des adhérents à cet éco-organisme pour les produits concernés que ceux-ci mettent sur le marché français »

Le Conseil constitutionnel qualifie cette mesure d’objectif d’intérêt général :

« 35. Considérant qu’en adoptant l’article 83, le législateur a entendu, pour favoriser la diminution de la production de déchets, éviter que les éco-organismes ne soient contrôlés par des entreprises de traitement des déchets qui, contrairement aux entreprises soumises au principe de « responsabilité élargie du producteur », n’ont pas intérêt à voir diminuer le volume des déchets à la source ; qu’il a ainsi poursuivi un objectif d’intérêt général ; »

Ainsi, l’article 83 n’est pas critiqué par le Conseil constitutionnel dans son principe même. Au contraire, le Conseil constitutionnel qualifie d’objectif d’intérêt général la mesure consistant à réserver majoritairement l’actionnariat des éco-organismes – constitués sous forme de société - à leurs adhérents producteurs, susceptibles d’être plus enclins à une réduction à la source du volume de déchets.

« Atteinte disproportionnée au droit de propriété et à la garantie des droits »

Si l’objectif est d’intérêt général, le moyen définit pour l’atteindre doit cependant être réécrit.

En effet, aux termes de cette décision du Conseil constitutionnel, il est principalement reproché au législateur d’avoir défini une mesure susceptible d’imposer de manière assez « brutale » une réorganisation de leur actionnariat et une remise en cause éventuelle de leur agrément pour des éco-organismes antérieurement et légalement constitués et agréés.

La décision ici commentée rappelle tout d’abord que le législateur peut bien entendu faire évoluer et imposer notamment des obligations nouvelles mais ne peut « priver de garanties légales des exigences constitutionnelles :

« 33. Considérant qu’il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, de modifier des textes antérieurs ou d’abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d’autres dispositions ; que, ce faisant, il ne saurait toutefois priver de garanties légales des exigences constitutionnelles ; qu’en particulier, il ne saurait, sans motif d’intérêt général suffisant, ni porter atteinte aux situations légalement acquises ni remettre en cause les effets qui peuvent légitimement être attendus de telles situations ; »

Au cas présent, le législateur peut imposer que la majorité du capital d’un éco-orgnaisme soit détenue par des producteurs représentatifs des adhérents dudit éco-organisme. Mais il ne peut imposer une telle obligation en se bornant à renvoyer au pouvoir réglementaire le soin de définir les garanties légales qui permettront, notamment, d’assurer une période transitoire.

« 36. Considérant, toutefois, que, si les dispositions contestées pouvaient imposer que la majorité du capital d’un éco-organisme constitué sous forme de société soit détenue par des producteurs, importateurs et distributeurs représentatifs des adhérents à cet éco-organisme pour les produits concernés, elles ne pouvaient imposer une telle obligation nouvelle aux sociétés et à leurs associés et actionnaires sans que soient prévues des garanties de nature à assurer la protection du droit de propriété et de la garantie des droits, qui ne sauraient relever du décret en Conseil d’État prévu par le paragraphe X de l’article L. 541 -10 du code de l’environnement dans lequel les dispositions contestées s’insèrent ; qu’il en résulte une atteinte disproportionnée au droit de propriété et à la garantie des droits ; que, par suite et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres griefs, l’article 83 est contraire à la Constitution ; »

L’article 83 de la loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte est ainsi déclaré contraire à la Constitution et ne figurera donc pas dans le texte de la loi promulguée qui sera prochainement publiée au Journal officiel.

Toutefois, le Gouvernement a la possibilité de réécrire cette disposition et de l’inscrire dans un autre projet de loi pour qu’elle soit de nouveau débattue. 

Gossement Avocats

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Commentaires

  • Les membres du Conseil constitutionnel n'ont pas compris grand-chose au fonctionnement des systèmes de responsabilité élargie des producteurs (REP) et des éco-organismes, chargés d'en assurer la mise en œuvre. Difficile de le leur reprocher, c'est complexe…

    Le Conseil constitutionnel reprend l'argument avancé par Ségolène Royal selon lequel il faudrait empêcher aux opérateurs de gestion de déchets d'être actionnaires des éco-organismes, car plus il y a de déchets, mieux les opérateurs se porteraient. Comme les systèmes de REP visent à limiter la production de déchets, il y aurait donc alors conflit d'intérêt.

    Ça ne tient pas la route. Certes, il peut y avoir des conflits d'intérêts lorsque des opérateurs sont actionnaires d'éco-organismes. Par exemple en raison du fait que la décharge est la filière la plus rentable pour les opérateurs ; les opérateurs pourraient donc être tentés d'y envoyer davantage de déchets, y compris ceux des filières de REP, qui devraient plutôt être orientés vers le recyclage.

    Mais les conflits d'intérêts potentiels au cas où des opérateurs seraient actionnaires d'éco-organismes ne se situent pas sur la question d'une supposée incitation à la production de déchets, comme le retient le Conseil constitutionnel. Et pour une bonne raison : les opérateurs de gestion de déchets n'ont aucune véritable action possible sur la production de déchets, qui dépend — outre le revenu disponible des consommateurs — de la publicité, du marketing, de la vitesse d'obsolescence des produits, etc. C'est-à-dire en particulier des actions… des producteurs !

    Le vrai conflit d'intérêts, c'est lorsque les producteurs sont actionnaires des éco-organismes. En effet, plus la filière de REP marche, plus il y a de déchets à collecter et recycler, plus cela coûte, et plus les frais des éco-organismes augmentent. Comme les ressources des éco-organismes sont constituées au premier chef des contributions payées par les producteurs, plus la filière marche, plus cela coûte aux producteurs. Donc sur un plan strictement (et immédiatement et étroitement) économique, les producteurs n'ont pas intérêt à ce que la filière de REP marche… Il est là, pour l'instant, le véritable conflit d'intérêt des éco-organismes "à la française", et nulle part ailleurs.

    Ce conflit d'intérêts est d'autant plus prégnant que jusqu'à présent, les pouvoirs publics n'ont jamais sanctionné un éco-organisme pour n'avoir pas atteint les objectifs de recyclage qui lui étaient fixés par son cahier des charges. Résultat : à de rares exceptions près (filière pneumatiques, en particulier), aucun éco-organisme n'atteint ses objectifs de recyclage.

    Il serait peut-être utile de transmettre l'info aux membres du Conseil constitutionnel… ;-)

    PS : Sur le sujet, je me permets de renvoyer à mon article : "Eco-organismes : conflit d'intérêts contre le recyclage"

  • Beaucoup avaient en tête la fragilité juridique supposé de l'amendement "Miquel". Outre sa genèse marquée par l'opportunisme ("anti-ERP"), il semblait avoir été pensé et rédigé un peu rapidement... notamment au regard des comparaisons européennes indispensables dans ce domaine, comparaison dont par ailleurs le Conseil Constitutionnel n'a pas tenu plus compte. Il suffit d'aller voir chez nos voisins européens qui, avec leur propre modèle de REP, arrivent à des résultats environnementaux, économiques et sociaux au moins comparables aux nôtres (toute comparaison égale par ailleurs).

    Si je partage quelques éléments d'analyse ci-dessus, certains me semblent devoir être nuancés :
    - la "réservation" de la majorité du capital des éco-organismes constitués sous forme de société n'est pas, selon le CC, une mesure d'intérêt général mais poursuit un objectif d'intérêt général, en l'occurrence celle de diminuer le volume des déchets à la source. Plus qu'une nuance...
    - on peut d'ailleurs légitimement se demander, sans provocation inutile, si la diminuer le volume des déchets à la source est vraiment un objectif d'intérêt général... Outre que la hiérarchie des modes de traitement des déchets ne fait pas de la prévention (niveau 1) une mesure d'intérêt général exclusive par rapport aux autres modes moins prioritaires, le recyclage (par exemple) à grande échelle de déchets a pour conséquence, outre le développement d'une activité économique (création de richesses) et sociale (création d'emplois), la moindre utilisation de ressources naturelles, conséquence qui ressemble fort à un objectif d'intérêt général... Et ce n'est qu'un exemple parmi d'autres.
    - plus généralement, la décision du CC fait ressurgir une fois de plus la complexité (vision positive) ou l’ambiguïté (vision négative) de la gouvernance des éco-organismes. Les metteurs en marché (industriels ou distributeurs) doivent pouvoir décider, dans un cadre public strict et contrôlé, de la gouvernance des éco-organismes et ce pour 3 raisons très simples :
    - l'une très structurante : la REP est un outil ingénieux qui mixe objectifs publics et initiatives/responsabilités privées, mélange trop rare en France (notamment pour des raisons idéologiques surannées : "noblesse" de l'intérêt général contre "petitesse" des intérêts privés) et qui a prouvé en la matière une certaine efficacité. Pour une fois que des structures privées participent activement (et non pas seulement via l'impôt) à une démarche d'intérêt général, ne les/la cassons pas pour des raisons obscures de mélange impur des genres... Ajoutons que l'évolution négative des finances publiques devrait servir d'avertissement et nous obliger à anticiper les prochaines difficultés d'atteinte, par la seule puissance publique, d'objectifs d'intérêt général...
    - une autre pragmatique : "qui paie décide" est un adage classique qui trouve tout son sens même dans les filières REP. Même si certains objecteront que les payeurs sont nombreux (consommateurs voire citoyens...). Limitons-nous aux payeurs directs afin de clarifier le sujet, sans fausse interprétation (l'éco-contribution diminue totalement ou partiellement la marge des metteurs en marché) ;
    - la dernière liée à l'évolution des filières REP et des résultats du recyclage : le développement des filières REP a accompagné la création et la structuration de marchés de matériaux améliorant la valeur économique des déchets traités et le coût de traitement de ces déchets au regard des obligations environnementales : en bref, si recycler coûte toujours plus cher qu'enfouir, le coût global (environnemental, économique, sociétal et social) est de plus en plus compétitif... Par ailleurs, les filières REP à la française devront évoluer vers un modèle 2.0 sur de nombreux points et notamment la maîtrise (sans droit de propriété forcément) de la valeur des déchets traités afin de "boucler la boucle" de l'économie circulaire. Parmi ces points devra figurer la variation des éco-contributions, de nature parafiscale, de par les économies de coûts de traitement et la prise en compte réelle du développement de la valeur des déchets devenus matériaux secondaires... Si le système peut paraître imparfait voire déséquilibré aujourd'hui, c'est qu'il n'est pas complètement abouti sur aucune de ses multiples dimensions...

    Échanges à suivre...

  • Je me permets une remarque concernant le commentaire de Vincent Regnouf. Si on appliquait à l'impôt sur le revenu le principe "qui paye décide" tel qu'il est actuellement appliqué aux filières de REP (c'est-à-dire que les plus gros producteurs décident pour tous, donc pour les petits), ce seraient Mme Liliane Béttencourt, M. Bernard Arnaud et M. Arnaud Lagardère (et quelques autres) qui décideraient de la manière de dépenser le produit de l'impôt sur le revenu… Je ne suis pas sûr que la démocratie (et l'intérêt général) y gagnerai(en)t…
    Dans toute démocratie moderne, il faut accepter qu'un "autre" décide pour soi et pour tous les autres. Et cet autre, qui peut-ce être, sinon l'Etat (la puissance publique, théoriquement représentante de l'intérêt général) ?…

  • Si je comprends bien, cet amendement est anticonstitutionnel parce qu'il constitue une atteinte à la propriété des actionnaires des éco-organismes (EO) installés. Les EO ont donc une valeur, sinon comment pourrait-on la perdre ?
    Pourtant les EO agréés sont à but non-lucratif, donc leur valeur, qui se calcule comme toute entreprise en termes de profits futurs, est nulle au capital social près. Ce dernier pouvant être aussi faible que souhaité pour le statut de SAS typique des EO.
    Comment concilier une mission d'intérêt général avec un fonctionnement entrepreneurial ? Nous devons trouver la solution rapidement afin d'échapper à des incertitudes juridiques.

  • Merci messieurs pour ces observations très intéressantes qui démontrent que le débat sur le contenu et l'application du principe de la responsabilité élargie du producteur n'est pas achevé.

    A Olivier Guichardaz : merci d'avoir ouvert ce débat ! Pour ma part, je ne suis pas certain que le CC ait mal compris. Il s'est borné à identifier la volonté du législateur au travers de cette mesure. Certes le sénateur auteur de l'amendement n'a pas caché son intention de prendre position dans le débat sur un EO en particulier. Certes aussi, l'amendement n'était pas très bien rédigé (la preuve). Mais d'une part, le CC ne s'est pas forcément borné aux débats sur la loi LTE et, d'autre part, même pendant ces débats, les parlementaires qui ont voté cet amendement ne l'ont peut-être pas tous fait avec la même intention que l'auteur précité. L'intention d'un sénateur n'est pas nécessairement l'intention du législateur. Historiquement et en droit, l'EO correspond bien à une exécution collective, par les producteurs eux-mêmes (metteurs sur le marché) de leur obligation REP. Vous avez raison de poser la question de savoir s'il faut revenir sur cette idée de départ et, notamment, de laisser libre l'actionnariat des EO en le distinguant donc mieux de l'adhésion. Mais cela suppose sans doute de faire évoluer la rédaction de l'article L.541-10 du code de l'environnement qui ne demande pas seulement aux producteurs d'être adhérents (s'il ne choisissent pas le système individuel) mais de "mettre en place" les EO et d'en assurer la gouvernance. Cet article ne désigne pas d'autres acteurs pour ce faire.

    A Vincent Regnouf : tu as raison sur le devoir de précision. Pour être précis, le CC qualifie d'objectif d'intérêt général l'objectif de prévention à la source des déchets et estime que la mesure consistant à réserver la majorité du capital des EO aux producteurs représentatifs des adhérents correspond à cet objectif ("si les dispositions contestées pouvaient imposer que la majorité du capital d’un éco-organisme constitué sous forme de société soit détenue par des producteurs, importateurs et distributeurs représentatifs des adhérents à cet éco-organisme pour les produits concernés (...)"). J'ai juste souhaité souligner, sans émettre à ce stade de jugement de valeur, que cette décision du CC n'annule toute possibilité pour le Gouvernement de reprendre cette mesure en l'accompagnant de garanties pour les EO déjà constitués (période transitoire par ex).

    Je te rejoins aussi sur la possibilité de débattre de la hiérarchie des modes de traitement. Dans certains cas (papier ?) la réduction à la source d'un flux de déchet peut, semble-t-il, avoir pour effet le renforcement d'un autre flux, ce qui serait alors contraire à l'objectif recherché.

    A René-Louis Perrier : vous avez raison de poser cette question essentielle du statut de l'EO. Alors que nombre d'EO ont la forme d'une société commerciale il leur est pourtant demandé, comme à une association, de ne pas avoir de but lucratif ce qui suscite des débats notamment sur la gestion des provisions. Le débat sur la valeur d'une part de capital est très intéressant. Faute notamment de commentaire aux cahiers de cette décision, il est toutefois difficile d'en déduire un quelconque élément de calcul de cette valeur et de sa rémunération. Le CC s'est surtout inquiété de l'exécution dans le temps de la mesure qui aurait pu aboutir (mon interprétation) à imposer immédiatement la modification des règles de répartition du capital pour des EO déjà constitués.

    De manière générale, il me semble nécessaire d'apaiser et de poursuivre un débat global sur la REP et la politique des déchets à commencer par la fiscalité des déchets (pour encourager les MP secondaires). Des questions telles que celles de l'accès au gisement, de l'exercice délégué de la police des déchets, de la responsabilité des détenteurs ou bien encore de la cession des déchets méritent également d'être approfondies.

  • Bonjour, et de nouveau merci à M° GOSSEMENT pour ces éclairages bien plus précis que les reports médiatiques.
    L'enjeu des échanges (de mon point de vue) portent, entre autres, sur la représentativité des acteurs de l'évitement de déchets au sein des EO.
    Certes le CC a émis un retoquage pour "éviter" une part prépondérante d'acteurs du traitement de déchets au sein des CA d'EO. Il va sans dire cependant que lorsqu'un tel opérateur pratique une version aboutie de recyclage (et non pas d'enfouissement, ou d'incinération...), il aurait un regard constructif à l'organisation des filières (version Economie circulaire).
    Au delà, ne manque t il pas à minima une représentativité:
    - des citoyens ? (principal contributeur financier vie les "eco-participation")
    - des acteurs du réemploi et de la ré-utilisation (ex: Reseau des Ressourceries, Envie, etc...).

    Un point également abordé concernait la "propriété" du déchet généré. En prenant l'exemple des REPs les plus récentes, les Déchets d'Elements d'Ameublement, 2 REPs sont opérationnelles: une pour les DMs, Eco Mobilier et une pour les DAE: Valdelia.
    pour les DMS, le détenteur du déchet est ... la collectivité compétente (via les gisements en déchetteries, en collecte PàP...) . Pour les DAE/DEA, ce sont les entreprises (au sens élargit qui inclue les organismes publics, etc etc..) elles-même.
    Pour ces 2 Filiéres, le cahier des charges "impose" des objectifs de ré-emploi/ré-utilisation avant même le recyclage.
    Comme le citait fort judicieusement M° Gossement, l’accès au gisement, notamment dans des objectifs de ré-emploi est des plus complexe (interlocuteurs, juridique du déchet et de sa propriété à transférer, qualité et volumes en vue de ré-emploi, ré-utilisation).
    On peut de fait s'interroger également sur la représentativité des Collectivité à compétence déchet au sein des CA d'EO.
    Même "démonstration" sur la filière DEEE, (cf Eco-systémes et Ecologic), versus réparation/ré-emploi et ré-utilisation.

    "my 5 cts" . Cordialement.

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