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Déchets et référé précontractuel : le Conseil d’Etat contribue à la simplification et à la sécurisation des marchés publics

balance.jpgValor’Aisne, syndicat départemental de traitement des déchets ménagers de l’Aisne, vient d’obtenir une très belle victoire devant le Conseil d’Etat. Une avancée importante pour la jurisprudence relative au référé précontractuel (Dossier Cabinet).

Le syndicat Valor’Aisne était conseillé et défendu par les cabinets Gossement avocats et Nicolaÿ-Lanouvelle-Hannotin. Le communiqué de presse du Syndicat Valor’Aisne et de son président, Monsieur Eric Delhaye, peut être consulté ici.

I. Les faits et la procédure

Valor’Aisne, Syndicat départemental de traitement des déchets ménagers de l’Aisne, a organisé une procédure de passation d’un marché public pour le traitement d’ordures ménagères sur son territoire.

Au terme de cette procédure, la société dont la candidature n’a pas été retenue a demandé l’annulation de cette procédure, devant le Juge du référé précontractuel du Tribunal administratif d’Amiens.

Par ordonnance n°14029031, en date du 11 août 2014, le Juge du référé précontractuel du Tribunal administratif d’Amiens a accueilli la demande du candidat évincé et annulé la procédure de passation. Valor’Aisne a alors formé un pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat.

Par une première décision en date du 7 novembre 2014, le Conseil d’Etat a précisé quelles sont les informations dues au pouvoir adjudicateur et, pour celles dues au candidat évincé, a reconnu un droit de régularisation.

Par une deuxième décision en date du 19 décembre 2014, le Conseil d’Etat a acté de la régularisation opérée et a rejeté définitivement la demande d’annulation du candidat évincé.

II. Les informations qui peuvent être demandées par le pouvoir adjudicateur aux candidats

Au cas présent, l’un des arguments du candidat évincé tenait à ce que le pouvoir adjudicateur aurait irrégulièrement fait figurer dans le règlement de consultation, l’obligation de fournir une autorisation d’exploiter ICPE d’une installation de stockage de déchets. Le candidat évincé soutenait dans sa requête qu’une telle pièce n’était pas exigible de la part du pouvoir adjudicateur faute d’être mentionnée à l’article 45 du code des  marchés publics.

Le Juge des référés du Tribunal administratif d’Amiens a accueilli ce raisonnement et jugé que le pouvoir adjudicateur ne pouvait en effet solliciter la communication de cette pièce.

La décision du Conseil d’Etat du 17 novembre 2014 précise que le Juge des référés du Tribunal administrative a commis ici une erreur de droit :

« 3. Considérant que, pour annuler la procédure de passation litigieuse, le juge des référés a jugé que le syndicat départemental de traitement des déchets ménagers de l'Aisne ne pouvait, sans méconnaître les dispositions de l'article 45 du code des marchés publics et de son arrêté d'application du 28 août 2006, exiger à l'article 3.2 du règlement de consultation du marché que le candidat fournisse, à l'appui de son offre, une copie des arrêtés préfectoraux autorisant l'exploitation du centre de traitement en validité sur la durée du marché ; que, toutefois, l'article 45 du code précité est applicable à la sélection des candidatures par le pouvoir adjudicateur ; qu'en se fondant ainsi sur des dispositions applicables aux seuls documents de sélection des candidatures pour juger de la régularité des exigences portant sur la composition du dossier produit pour la sélection des offres, le juge des référés a commis une erreur de droit ; que, contrairement à ce que soutient la société Sita Dectra, ce moyen peut être invoqué en cassation, alors même qu'il ne l'aurait pas été devant le juge des référés, dès lors qu'il concerne le champ d'application de la règle de droit ; que, par suite et sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen du pourvoi, le syndicat départemental de traitement des déchets ménagers de l'Aisne est fondé à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée »

L’ordonnance objet du pourvoi en cassation est donc irrégulière. Si l’article 45 du code des marchés publics liste les documents exigibles pour la sélection des candidatures, il ne s’oppose pas à ce que le pouvoir adjudicateur fixe des exigences pour la composition du dossier des candidatures. Cette confusion entre « documents » et « exigences » est censée par la Haute juridiction.

Dans la pratique, il est heureux que, pour un marché public de traitement des déchets, le pouvoir adjudicateur soit en droit de solliciter au moins la copie d’une autorisation préfectorale d’exploiter l’installation requise pour la bonne exécution du marché.

Procédant à une distinction entre les document visés à l’article 45 du code des marchés publics et les exigences de l’article 53 du même code, le Conseil d’état, après avoir annulé l’ordonnance entreprise, statue au regard de ce dernier article 53 :

« 4. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au titre de la procédure de référé engagée par la société X, en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;
5. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du I de l'article 53 du code des marchés publics : " Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, les coûts tout au long du cycle de vie, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution, la sécurité d'approvisionnement, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ; 2° Soit, compte tenu de l'objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix " ; que le règlement de consultation du marché définit trois critères d'attribution, dont celui de la valeur technique, " apprécié au regard du mémoire technique ", lequel doit comprendre une copie des arrêtés préfectoraux autorisant l'exploitation du centre de traitement en validité sur la durée du marché, avec l'indication de la capacité de traitement du site, des tonnages actuels autorisés et des tonnes actuellement reçues ; que, d'une part, une telle exigence n'est pas en elle-même, contrairement à ce que soutient la société requérante, constitutive d'une rupture d'égalité entre les candidats ; que, d'autre part, elle permet de déterminer les moyens dont disposent les candidats pour exécuter le marché et donc d'évaluer leurs offres au regard des critères retenus ; que, par conséquent, le pouvoir adjudicateur n'a pas méconnu les dispositions précitées en retenant une telle exigence ».

Le Conseil d’état juge ainsi que la demande de communication, par le pouvoir adjudicateur, « des arrêtés préfectoraux autorisant l'exploitation du centre de traitement en validité sur la durée du marché, avec l'indication de la capacité de traitement du site, des tonnages actuels autorisés et des tonnes actuellement reçues » est tout à fait régulière. Cette précision est remarquable à plusieurs titres :

- elle permet de préciser la portée de l’article 45 du code des marchés publics qui ne saurait s’opposer à ce que le pouvoir adjudicateur puisse définir des exigences d’information propres à assurer la sélection de l’offre la plus adaptée au marché ;

- elle confirme le droit pour le pouvoir adjudicateur de solliciter les arrêtés préfectoraux d’exploitation « pour la durée du marché » et non pas simplement à un instant T ;

III. Sur le respect du plan de prévention des déchets ménagers et assimilés

Le candidat évincé soutenait que l’offre retenue était contraire aux les dispositions du plan de prévention et de gestion des déchets de l'Aisne. L’enjeu était donc de savoir si le pouvoir adjudicateur est tenu de veiller au respect de ce plan, dans la sélection des offres présentées devant lui.

Le Conseil d’Etat ne juge pas que le pouvoir adjudicateur peut se dispenser de cette observation des dispositions de ce plan, loin s’en faut. Sa décision du 7 novembre 2014 précise cependant, qu’au cas présent, le plan applicable dans le département, s’il fixe bien un objectif de traitement limité des déchets hors du département, le définit « à un horizon postérieur à la fin de l'exécution du marché » :

« 6. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes du III de l'article 53 du code des marchés publics : " Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées (...) " ; qu'aux termes du 1° du I de l'article 35 du même code : " (...) Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. Une offre est inacceptable si les conditions qui sont prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur (...) " ; que la société requérante soutient que l'offre de l'attributaire est irrégulière et inacceptable au motif qu'en conduisant à un traitement des déchets en dehors du département de l'Aisne, le choix de cette offre méconnaît les dispositions du plan de prévention et de gestion des déchets de l'Aisne et ainsi les dispositions combinées des articles L. 541-14 et L. 541-15 du code de l'environnement, en vertu desquelles les décisions prises par les personnes publiques dans le domaine de la gestion des déchets doivent être compatibles avec les plans de prévention et de gestion des déchets ; que, toutefois, l'objectif du plan de prévention et des déchets de l'Aisne invoqué par la requérante et tenant en un traitement limité des déchets en dehors du département est fixé à un horizon postérieur à la fin de l'exécution du marché ; que, par suite, la société n'est, en tout état de cause, pas fondée à soutenir que l'offre de l'attributaire serait, pour ce motif, inacceptable et irrégulière ; »


III. Sur l’étendue du devoir d’information du pouvoir adjudicateur envers le candidat évincé

De manière générale, l’une des questions les plus discutées devant le Juge du référé précontractuel tient à la liste exacte des informations que le pouvoir adjudicateur doit adresser au candidat évincé. Je me permets de vous proposer la lecture de cette note à ce sujet. On rappellera qu’il existe deux procédures d’information du candidat :

- Au titre de l’article 80 du code des marchés publics, le candidat évincé doit recevoir certaines informations en même temps que la décision de non attribution du marché

- Au titre de l’article 83 du même code, le candidat évincé peut demander des informations de sa propre initiative.

Au cas présent, le candidat évincé avait, par lettre et peu avant l’introduction de son référé précontractuel, adressé, au pouvoir adjudicateur, une demande de communication au titre de l’article 83 précité :

« 7. Considérant, en troisième lieu, qu'en vertu de l'article 80 du code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur, dès qu'il a choisi une offre dans le cadre d'une procédure formalisée, doit notifier aux autres candidats le rejet de leur offre ainsi que le nom de l'attributaire, en indiquant les motifs de son choix ; qu'aux termes de l'article 83 du même code, le pouvoir adjudicateur doit en outre, sur demande d'un candidat dont l'offre a été écartée " alors qu'elle n'était aux termes de l'article 35 ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, (...) lui communiquer les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue (...) " ; qu'il résulte de l'instruction que si le syndicat a communiqué à la société X, par un courrier du 8 juillet 2014, les motifs de rejet de son offre et des éléments portant sur les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'entreprise attributaire, il n'a toutefois pas répondu à ses demandes ultérieures, présentées par courrier du 22 juillet 2014, de communication du prix de l'offre retenue et des notes obtenues par la société attributaire au titre des " sous-critères " qu'il a retenus pour l'évaluation des critères de la valeur technique et de la performance environnementale, alors que, eu égard à la nature et à l'importance de leur pondération, ces " sous-critères " sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ; »
Le Conseil d’Etat confirme le droit, pour le candidat évincé de solliciter la communication du prix de l’offre retenue ainsi que des notes pour chaque critère mais aussi pour chaque sous -critère d’appréciation au motif suivant : « eu égard à la nature et à l'importance de leur pondération, ces " sous-critères " sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ; »

Le Conseil d’état borne donc le périmètre des informations communicables au titre de l’article 83 CMP et prévient une dérive possible qui aurait consisté à permettre la communication du rapport d’analyse des offres, avant même la signature du marché.

IV. La reconnaissance de la possible régularisation d’un défaut de communication vers le candidat évincé

C’est sans doute ce volet de la décision qui retiendra le plus l’attention. Dans l’hypothèse où un pouvoir adjudicateur n’aurait pas communiqué au candidat évincé, l’ensemble des informations auxquelles il peut prétendre, le Juge administratif se reconnaît le droit d’organiser la régularisation de ce défaut de communication plutôt que d’annuler automatiquement la procédure de passation attaquée.

Cette possibilité de régularisation va tarir une source importante d’annulation des procédures de passation de marchés publics.

Au cas présent, le Conseil d’état a ouvert la possibilité de régularisation de cette communication vers le candidat évincé en ordonnant au Syndicat Valor’Aisne de communiquer une liste précise d’informations vers le candidat évincé, dans un délai de huit jours :

« 8. Considérant qu'en ne répondant pas à ces demandes, le syndicat a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ; qu'un tel manquement est susceptible de léser la société X ; que, dès lors, il y a lieu, avant de statuer sur les conclusions de la société X tendant à l'annulation de la procédure, d'enjoindre au syndicat départemental de traitement des déchets ménagers de l'Aisne de communiquer à la société X, avec copie à la sous-section de la section du contentieux chargée de l'instruction, dans un délai de huit jours à compter de la notification de la présente décision, le prix de l'offre retenue et les notes obtenues par la société attributaire au titre de l'adéquation de l'organisation proposée notamment au regard de l'interface avec la collecte et le transfert, de la capacité technique à exécuter la prestation, du management qualité et sécurité, des impacts environnementaux liés à l'exécution de la prestation et de l'engagement dans une démarche environnementale ; qu'en revanche, il n'y a pas lieu de faire droit aux autres demandes de communication, dès lors qu'elles sont étrangères aux caractéristiques de l'offre retenue ».

Après avoir annulé l’ordonnance objet du pourvoi en cassation, le Conseil d’état décide de surseoir à statuer, le temps pour le syndicat Valor’Aisne, de régulariser sa communication d’informations vers le candidat évincé.

C’est ainsi qu’après avoir rouvert l’instruction de ce dossier, le temps pour le Syndicat de produire les informations demandées et, pour le candidat, de produire ses observations, le Conseil d’Etat vient, par une décision du 19 décembre 2014, de rejeter définitivement la demande d’annulation du marché public attribué par Valor’Aisne :

« 3.   Considérant   qu’il   résulte   de   l’instruction   que,   par   un   courrier   du 12 novembre  2014,  le  syndicat  départemental  de  traitement  des  déchets  ménagers  de  l'Aisne  a communiqué à la société X les informations concernant  le prix de l’offre de la société Y  ainsi  que  les  notes  obtenues  par  la  société  attributaire  au  titre  des  critères  précisés dans la décision du 7 novembre 2014, conformément à l’injonction prononcée ; que, par suite, la société X ne peut plus invoquer une méconnaissance par le syndicat départemental de traitement des déchets ménagers de l'Aisne des dispositions de l’article 83 du code des marchés publics précité ; »
« 4. Considérant qu’à la suite de cette communication requise par l’article 83 du code des marchés publics, destinée à donner au candidat évincé tous les éléments utiles en vue d’une  éventuelle  contestation  de  la  procédure  de  passation  du  marché  litigieux,  la  société  X n’a pas, dans son mémoire enregistré le 17 novembre 2014 postérieurement au courrier du 12 novembre 2014 du syndicat départemental de traitement des déchets ménagers de l'Aisne, présenté  de  nouveaux  moyens  devant  le  juge  des  référés  ;  que  la  décision  avant-dire  droit  du 7 novembre 2014 ayant écarté tous les autres moyens soulevés par cette société, ses conclusions présentées  sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative ne peuvent qu’être rejetées »

Après organisation d’une procédure de régularisation de la communication opérée au titre de l’article 83 du code des marchés publics, la demande d’annulation du candidat évincé est définitivement rejetée. On notera que le Conseil d’état s’est ici prononcé en quelques mois seulement.

Arnaud Gossement

Selarl Gossement Avocats

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