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Projet de loi Biodiversité : le Parlement précise le régime de la compensation écologique

code rouge.jpgA l'occasion son examen en Commission à l'Assemblée nationale, le projet de loi relatif à la Biodiversité a été enrichi de plusieurs dispositions tendant à mieux définir le régime juridique de l'obligation de compensation écologique. Des dispositions parmi les plus importantes de ce projet de loi et une petite révolution pour la biodiversité.

Le projet de loi relatif à la biodiversité comporte désormais plusieurs dispositions afférentes à la compensation écologique. Depuis la loi du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature, toute étude d'impact d'un projet susceptible d'avoir des effets sur l'environnement, doit comporter des mesures de nature à éviter, réduire ou au besoin compenser ces effets.

La compensation écologique est un sujet qui a, depuis, nourri de longs et vifs débats.

Pour ses opposants, il elle offre un "droit à détruire" sous conditions de réaliser des travaux d'imitation de la nature.

Pour ses partisans, l'homme continuera de construire et de réaliser des projets nécessairement impactants pour l'environnement. La compensation écologique - qui ne peut être réalisée que si la preuve du caractère irréalisable des mesures d'évitement et de réduction a été rapportée - offre une dernière possibilité de limiter l'amenuisement de ressources naturelles. La compensation écologique offre également des nouvelles possibilités de financement par le secteur privé, d'une part des services rendus par les agriculteurs, d'autre part des espaces naturels sensibles et des chantiers de réhabilitation de la biodiversité.

Le débat a été tranché en droit de l'Union européenne, depuis l'entrée en vigueur de la directive 2004/35 sur la responsabilité environnementale, laquelle encadre le recours à la compensation écologique.

Dans son rapport sur le projet de loi relatif à la biodiversité, présenté devant la Commission du développement durable de l'Assemblée nationale, la députée Geneviève Gaillard a introduit le volet "compensation écologique" de la manière suivante :

"Le projet de loi comporte six titres.

Le premier introduit la biodiversité dans le code de l’environnement en tenant compte des évolutions fondamentales que nos sociétés modernes ont connues grâce au travail de recherche approfondi mené par tous les acteurs depuis plusieurs années. Il consacre la stratégie nationale et les stratégies régionales de la biodiversité et promeut la séquence « éviter, réduire, compenser », déjà connue de tous. Si le volet « compensation » de cette séquence est encore mal défini, nous ne devrons l’envisager que comme une ultime étape, pour les acteurs publics aussi bien que privés. En effet, notre objectif doit être d’éviter et de réduire les atteintes portées aux écosystèmes par tout projet – ainsi que la directive européenne du 16 avril 2014 nous y invite.

Au cours de l’examen de ce texte, nous proposerons des outils de compensation sans toutefois financiariser les services rendus par la nature et la biodiversité. Nous introduirons le principe de solidarité écologique, dont vient de parler Mme la ministre : je ne doute pas que nos discussions nous conduiront à cerner les contours de ce concept consubstantiel à toute politique intégrée de préservation et de restauration de la biodiversité. Enfin, je proposerai des amendements afin d’introduire dans notre droit le principe de non-régression."

Le rapport de Madame Gaillard précise également :

"Le troisième concept, introduit par le titre Ier du projet de loi, est celui dit de la séquence « éviter, réduire, compenser ». Cette séquence figure dans notre droit positif depuis la loi fondatrice du 10 juillet 1976 (4) relative à la protection de la nature, qui dispose, dans son article 2, que les travaux et projets d’aménagement entrepris par une collectivité publique doivent respecter « les préoccupations d’environnement », et que ceux susceptibles de porter atteinte au milieu naturel doivent faire l’objet « d’une étude d’impact permettant d’en apprécier les conséquences », cette étude devant comporter entre autres « les mesures envisagées pour supprimer, réduire, et, si possible, compenser les conséquences dommageables pour l’environnement (article 2). »

Cette exigence vis-à-vis des maîtres d’ouvrage s’appliquait, comme le précisait l’article 2 de cette loi, aux projets d’aménagement menés par les collectivités publiques. La loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement a, plus de trois décennies plus tard, renforcé la mise en œuvre de ce principe en modifiant, par ses articles 230 et 231, la procédure relative aux études d’impact.

Le mouvement croissant visant à faire respecter, de façon de plus en plus effective et précise, ce triptyque, trouve également argument des progrès du droit communautaire en la matière. Ainsi la directive 2004/35/CE du Parlement européen et du conseil sur la responsabilité environnementale en ce qui concerne la prévention et la réparation des dommages environnementaux permet de préciser le cadre d’exercice des mesures de compensation. Elle définit, par exemple, dans l’objectif d’obtenir un cadre commun pour la prévention et la réparation des atteintes à l’environnement, les mesures de réparation comme « toute action, ou combinaison d’actions, y compris des mesures d’atténuation ou de mesures transitoires visant à restaurer, réhabiliter ou remplacer les ressources naturelles endommagées ou les services détériorés ou à fournir une alternative équivalente à ces ressources ou services (…) ».

De même, la directive 2014/52/UE (5) du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 sur l’incidence de certains projets publics et privés sur l’environnement impose que les États membres « veillent à ce que des mesures d’atténuation et de compensation soient mises en œuvre et que des procédures appropriées soient définies en ce qui concerne le suivi des incidences négatives notables sur l’environnement (…) ». La directive introduit notamment la notion de délais raisonnables pour l’évaluation environnementale, ainsi que la nécessité d’un régime de sanctions effectif, proportionné et dissuasif. Elle impose que cette évaluation identifie les incidences notables, directes et indirectes, d’un projet notamment sur « la biodiversité, en accordant une attention particulière aux espèces et aux habitats protégés au titre de la directive 92/43/CEE et de la directive 2009/147/CE ». Elle impose enfin que les mesures d’évitement, de réduction ou de compensation d’un projet soient effectivement mises en œuvre, et que les États membres « déterminent les procédures de suivi des incidences négatives notables sur l’environnement », en les incitant à l’élaboration de véritables outils d’analyse post-projet. Les mesures de transposition de cette directive – le délai courant jusqu’au 16 mai 2017 – permettront sans doute de préciser les conditions d’application du triptyque « éviter, réduire, compenser » dans notre droit national, notamment dans le domaine de l’évaluation environnementale."

Le rapport comporte d'autres développements très intéressants sur la compensation écologique qui sont reproduits à la fin de cette note.

L'obligation de compensation écologique

La présente note n'a pas vocation à rappeler toutes les dispositions qui font état de l'obligation de compensation écologique. Rappelons toutefois que l'article L.122-1 du code de l'environnement, relatif à l'évaluation environnementale, dispose notamment :

"Sous réserve des dispositions particulières prévues par les procédures d'autorisation, d'approbation ou d'exécution applicables à ces projets, cette décision fixe les mesures à la charge du pétitionnaire ou du maître d'ouvrage destinées à éviter, réduire et, lorsque c'est possible, compenser les effets négatifs notables du projet sur l'environnement ou la santé humaine ainsi que les modalités de leur suivi."

De manière plus précise, l'article L.162-9 du code de l'environnement, dans sa rédaction issue de la loi n°2008-757 du 1er août 2008,  pris pour la transposition de la directive 2004/35 sur la responsabilité environnementale, dispose :

"Les mesures de réparation des dommages affectant les eaux et les espèces et habitats mentionnés aux 2° et 3° du I de l'article L. 161-1 visent à rétablir ces ressources naturelles et leurs services écologiques dans leur état initial et à éliminer tout risque d'atteinte grave à la santé humaine.L'état initial désigne l'état des ressources naturelles et des services écologiques au moment du dommage, qui aurait existé si le dommage environnemental n'était pas survenu, estimé à l'aide des meilleures informations disponibles.

La réparation primaire désigne toute mesure par laquelle les ressources naturelles et leurs services visés au premier alinéa retournent à leur état initial ou s'en approchent. La possibilité d'une réparation par régénération naturelle doit être envisagée.

Lorsque la réparation primaire n'aboutit pas à ce retour à l'état initial ou à un état s'en approchant, des mesures de réparation complémentaire doivent être mises en œuvre afin de fournir un niveau de ressources naturelles ou de services comparable à celui qui aurait été fourni si le site avait été rétabli dans son état initial. Elles peuvent être mises en œuvre sur un autre site, dont le choix doit tenir compte des intérêts des populations concernées par le dommage.

Des mesures de réparation compensatoire doivent compenser les pertes intermédiaires de ressources naturelles ou de services survenant entre le dommage et la date à laquelle la réparation primaire ou complémentaire a produit son effet. Elles peuvent être mises en œuvre sur un autre site et ne peuvent se traduire par une compensation financière." (je souligne)

Cet article L.162-9 apporte donc quelques précisions sur le régime juridique des mesures de compensation. On retiendra pour l'essentiel que la compensation écologique ne peut pas être que financière. Ces précisions sont insuffisantes pour éclairer les maîtres d'ouvrage et les services administratifs instructeurs.

Les articles 33 A à 33 C du projet de loi relatif à la biodiversité constituent une Section 1A consacrée aux "Obligations de compensation écologique. Ces trois articles sont intitulés de la manière suivante dans le rapport déposé en Commission par la députée Geneviève Gaillard :

- Article 33 A [nouveau] : Obligations de compensation écologique d’un maître d’ouvrage

- Article 33 B [nouveau] : Opérateurs de compensation écologique

- Article 33 C [nouveau] : Mise en place de réserves d’actifs naturels

Le contrat de compensation écologique

Le projet de loi relatif à la biodiversité n'impose pas au maître d'ouvrage une manière unique de satisfaire à son obligation de compensation écologique.

L'article 33 A est rédigé en ces termes :

"Les obligations de compensation écologique d’un maître d’ouvrage peuvent être remplies par la passation de contrats pour lesquelles le maître d’ouvrage finance la réalisation d’actions correspondant à ses obligations sur un terrain appartenant à autrui.

Une convention est établie entre le maître d’ouvrage ou l’opérateur auquel il a délégué la réalisation de ses obligations de compensation et le propriétaire du terrain.

À l’issue de la convention, le propriétaire du terrain utilisé comme support d’une obligation de compensation conserve la liberté de l’affecter à un autre usage, dans le respect des règles d’urbanisme en vigueur."

A noter :

- le contrat de compensation permet au maître d'ouvrage de satisfaire à son obligation de compensation écologique lorsque celle-ci existe;

- le contrat peut être conclut avec le propriétaire du terrain concerné, soit par le maître d'ouvrage, soir par un opérateur auquel il a délégué la réalisation de ses obligations de compensation. Cette précision est très importante car le principe est qu'une telle obligation ne peut en principe être "déléguée". Il convient cependant de souligner que cette délégation n'équivaut sans doute pas à un transfert de responsabilité, s'agissant des contrôles qui pourront être réalisés par les autorités administratives compétentes. L'article ne met pas non plus en place un marché des titres de compensation comme cela peut exister dans d'autres Etats. Cette "délégation" se justifie par le fait que le maître d'ouvrage ne dispose pas nécessairement des compétences de l'opérateur spécialisé dans les actions de compensation écologique qui requièrent un haut niveau d'ingénierie.

- l'opération de compensation peut être temporaire. L'article 33 A précise en effet qu'à l'issue du contrat le propriétaire du terrain peut affecter son bien à un autre usage. Il s'agit là également d'une précision particulièrement importante : la loi devrait reconnaître la possibilité de réaliser une compensation écologique temporaire.

Le rapport expose les motifs de cet article en ces termes :

"Article 33 A [nouveau]
 Obligations de compensation écologique d’un maître d’ouvrage

Cet article additionnel prévoit que les obligations de compensation écologique d’un maître d’ouvrage pourront être remplies par la passation de contrats dans le cadre desquels le maître d’ouvrage financera la réalisation d’actions correspondant à ses obligations sur un terrain appartenant à autrui.

Une convention sera alors établie entre le maître d’ouvrage – ou l’opérateur auquel il a délégué la réalisation de ses obligations de compensation – et le propriétaire du terrain. À l’issue de la convention, le propriétaire du terrain utilisé comme support de l’obligation de compensation conservera la liberté de l’affecter à un autre usage, dans le respect des règles d’urbanisme en vigueur.

* * *

La commission examine les amendements identiques CD140 de la rapporteure et CD685 de M. Joël Giraud.

Mme la rapporteure. L’établissement de conventions avec les propriétaires de terrains pour la mise en œuvre des mesures compensatoires est un élément clé du dispositif de compensation. Les agriculteurs pourront ainsi contribuer à l’action pour la biodiversité en en tirant une rémunération et cela les mettra à même d’intégrer des cahiers des charges écologiques dans leurs processus de production.

Comme il s’agit d’une procédure contractuelle, il appartient au maître d’ouvrage ou à l’opérateur de compensation qu’il a désigné de trouver, en cas d’interruption, toute mesure de substitution adaptée à la préservation de la biodiversité.

M. Joël Giraud. Ces amendements s’inscrivent dans le droit fil des dispositions que nous avons votées hier pour favoriser la relation entre agriculture et environnement ainsi que la pédagogie que ce dispositif de compensation écologique implique.

La commission adopte les amendements identiques."

Les opérateurs de la compensation écologique

L'article 33 B (nouveau) dispose :

"Un opérateur de compensation est une personne morale publique ou privée capable de mettre en œuvre les obligations de compensation des maîtres d’ouvrage et de les coordonner à long terme.

Le maître d’ouvrage n’ayant pas satisfait à ses obligations de compensation dans les délais impartis doit faire appel, dans un délai d’un an, à un opérateur externe, en charge de ces obligations sur une base contractuelle.

Les modalités d’application du présent article sont précisées par décret."

Cet article définit une obligation, pour le maître d'ouvrage qui n'aurait pas rempli son obligation de compensation écologique dans un délai donné, de faire appel à un opérateur de compensation, sur une base contractuelle. A noter : il n'existe qu'un seul opérateur de la compensation écologique en France. le marché pourrait bien se développer à la suite de cette loi relative à la Biodiversité. Il conviendra alors de réfléchir aux conditions de contrôle et/ou d'auto contrôle de ces opérateurs.

Le rapport expose les motifs de cet article en ces termes :

"Article 33 B [nouveau]
 Opérateurs de compensation écologique

Ce deuxième article additionnel définit un « opérateur de compensation » comme « une personne morale publique ou privée capable de mettre en œuvre les obligations de compensation des maîtres d’ouvrage et de les coordonner à long terme ».

Il prévoit également que le maître d’ouvrage qui n’aura pas satisfait à ses obligations de compensation dans les délais impartis devra faire appel, dans un délai d’un an, à un tel opérateur externe, en charge de ces obligations sur une base contractuelle.

* * *

La commission en vient aux amendements identiques CD141 de la rapporteure et CD693 de M. Joël Giraud.

Mme la rapporteure. Lorsque les maîtres d’ouvrage ne respectent pas leurs obligations, ce qui arrive souvent, nous proposons de les contraindre à faire appel un opérateur externe doté de capacités techniques et financières adaptées. En revanche, il ne paraît pas souhaitable de rendre obligatoire cette externalisation dans tous les cas, afin de laisser au maître d’ouvrage liberté d’action et responsabilité.

M. Joël Giraud. J’ajoute que les manquements tiennent parfois au manque de moyens des maîtres d’ouvrage ou à la disparition de la personne morale.

La commission adopte les amendements."

Les réserves d'actifs naturels

L'article 33 C (nouveau) du projet de loi relatif à la biodiversité précise :

"Des opérations favorables à la biodiversité, dénommées « réserves d’actifs naturels », peuvent être mises en place.

Les réserves d’actifs naturels sont agréées par l’État. L’agrément indique quelles obligations elles couvrent, notamment le type d’espace ou d’espèces naturelles et leur localisation.

La contribution des maîtres d’ouvrage soumis à des obligations de compensation est établie sur une base contractuelle entre ceux-ci et la personne qui a créé la réserve d’actifs naturels.

Les maîtres d’ouvrage qui ne réalisent pas eux-mêmes leurs obligations de compensation doivent, lorsque ces obligations sont équivalentes à celles indiquées dans l’agrément d’une réserve d’actifs naturels, remplir ces obligations par la contribution au financement de cette réserve d’actifs naturels.

Les services de l’État valident la fraction de la réserve d’actifs naturels que l’obligation de compensation de chaque maître d’ouvrage permet de financer."

Cet article donne une base législative au dispositif de la réserve d'actif naturel. Une réserve de ce type existe déjà à Saint-Martin de Crau. Les débiteurs d'une obligation de compensation écologique pourront s'en acquitter en contribuant au financement de ces réserves. C'est une petite révolution. Et un défi car il appartiendra à l'administration de définir le montant du financement.

Ces réserves vont sans doute se multiplier car la compensation écologique représente également une méthode de financement des opérations de protection ou de réhabilitation d'espaces naturels.

Le rapport expose les motifs de cet article en ces termes :

"Article 33 C [nouveau]
 Mise en place de réserves d’actifs naturels

Ce troisième article additionnel prévoit la possibilité de mettre en place, sans les définir plus avant, des opérations favorables à la biodiversité et dénommées « réserves d’actifs naturels ». Ces réserves d‘actifs naturels seront agréées par l’État, l’agrément précisant notamment la nature des obligations susceptibles d’être couvertes dans leur cadre.

L’objectif principal de ce dispositif est de permettre aux maîtres d’ouvrage qui ne réalisent pas eux-mêmes leurs obligations de compensation, lorsque ces obligations sont équivalentes à celles indiquées dans l’agrément d’une réserve d’actifs naturels, de remplir lesdites obligations par la contribution au financement de la réserve d’actifs naturels.

* * *

Viennent ensuite en discussion les amendements identiques CD142 de la rapporteure et CD698 de M. Joël Giraud.

Mme la rapporteure. Il s’agit de constituer des « réserves d’actifs naturels » agréées par l’État. L’agrément indiquera quelles obligations s’y attachent, quel type d’espace ou d’espèces naturelles elles couvrent, ainsi que leur localisation. Les maîtres d’ouvrage qui ne rempliront pas eux-mêmes leurs obligations de compensation devront apporter une contribution équivalente au financement de la réserve.

Le ministère de l’écologie expérimente actuellement ce mécanisme en coopération avec CDC-Biodiversité dans la plaine de la Crau.

M. Joël Giraud. Je confirme que nous avons lancé cette expérience lorsque j’étais vice-président de la région Provence-Alpes-Côte d’Azur. Je souhaite que la loi l’érige en bonne pratique nationale.

La commission adopte les amendements."


A n'en pas douter, ces dispositions sur la compensation écologique seront abondamment commentées. Elles sont sans doute au nombre des dispositions les plus importantes de ce projet de loi relatif à la biodiversité. Elles représentent une nouvelle approche du financement des politiques de gestion de la biodiversité.  A mon sens, il est heureux que le législateur anticipe et encadre le développement de ces opérations, tout en laissant la possibilité au contrat de les organiser.

Arnaud Gossement

Selarl Gossement avocats

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Extrait du Rapport de Madame Geneviève Gaillard

"2.  L’exemple nord-américain de la compensation

Les États-Unis d’Amérique ont pris, depuis les années 1970, plusieurs initiatives pour introduire des mécanismes de compensation. Ceux-ci ont pris la forme, de façon assez systématique, d’instruments économiques plutôt que de législations contraignantes. Ils portent pour l’essentiel sur les espèces, moins largement sur les espaces – comme les zones humides – protégés et n’ont pas pour référence les écosystèmes concernés.


a.  Un arsenal législatif privilégiant la défense des espaces et des espèces protégés

Le premier texte ayant introduit un mécanisme de compensation est le National Environmental Policy Act de 1978 (NEPA) (6), qui rend obligatoire une étude d’impact pour les projets impliquant de manière significative une agence fédérale environnementale. Cette loi rend obligatoire une évaluation du dommage mais n’impose pas une compensation de celui-ci. La compensation peut toutefois être imposée ultérieurement par l’administration en charge de la délivrance d’une autorisation, notamment par le Department of the Interior pour les projets concernant les terrains fédéraux, ou l’US Department of Agriculture pour les projets impactant les forêts fédérales.

Le paragraphe 404 du Clean Water Act prévoit une autorisation de l’US Army Corps of Engineer (US ACE) pour les projets impactant les cours d’eau. Les lignes directrices environnementales pour évaluer l’impact des projets sont établies par l’United States Environmental Protection Agency (EPA), qui estime qu’entre 2000 et 2006, des impacts ont été autorisés sur une superficie de zone humide comprise entre 18 900 et 24 650 acres (7), et que la surface « compensée » représente une fourchette comprise entre 38 727 et 57 820 acres.

Le Endangered Species Act (ESA) peut conduire les opérateurs économiques à des actions de compensation au titre de son paragraphe 10 qui concerne les autorisations de prélèvement accidentel d’espèces protégées. Cette autorisation peut être conditionnée à la réalisation de mesures de compensation.

Le paragraphe 7 de l’ESA prévoit une consultation de la National Oceanic and Atmospheric Administration (NOAA) ou du United States Fish and Wildlife Service (FWS), en fonction des espèces, si un projet bénéficiant de fonds fédéraux peut avoir un impact sur la survie d’une espèce listée. Le FWS réalise environ 2000 consultations formelles par an et la NOAA, 400. Dans certains cas, ces agences peuvent demander de « prendre des actions appropriées pour minimiser l’impact ».

Une incertitude existe toutefois sur la possibilité pour le FWS d’imposer réellement des mesures de compensation au titre de l’ESA. Le Final ESA Section 7 Consultation Handbook de 1998 indique que la compensation n’est pas appropriée dans ces cas. Des agences déconcentrées prennent toutefois des mesures en ce sens. Ainsi, le FWS de Sacramento estime que la compensation est requise en cas d’impact sur des espèces protégées et la demande dans presque tous les cas. À l’inverse, le National Marine Fisheries Service de la NOAA ne conclut jamais en une demande de compensation. Enfin, une compensation peut être requise au titre du Oil Pollution Act, en cas de pollution par les hydrocarbures.


b.  Un bilan mitigé malgré une politique publique mature

Les actions de compensation représentent environ 3,8 milliards de dollars. Les banques de compensation (Mitigation banking et Conservation Banking (8)) constituent des mécanismes de quasi marché mis en place par les États. Les règles du marché sont définies par les agences publiques, et les conditions d’accès peuvent être réduites à certains partenaires. Ces banques sont autorisées par la section 404 du Clean Water Act et le Farm Bill de 1985 (Swamp-Buster Provision). Les exploitants ou promoteurs détruisant une ressource naturelle doivent la compenser et peuvent pour cela acquérir des crédits auprès d’une banque gestionnaire. Ces crédits sont alimentés par des tiers qui développent des projets au sein de zones humides. Les crédits sont le plus souvent mesurés en acre.

Les banques de conservation fonctionnent sur le même système, mais visent à protéger un habitat sur lequel vit une espèce menacée. En 2004, 35 banques de conservation existaient, mais celles-ci ne sont pas distribuées de manière homogène sur le territoire nord-américain : 30 se situent en Californie et dont 11 autour de San Diego, avec des prix de crédit compris entre 3 000 et 125 000 dollars par acre.

Les projets de compensation sont relativement bien structurés autour des zones humides et des habitats d’espèces protégées. Toutefois, les terres n’appartenant pas à l’État fédéral, même vierges, font rarement l’objet d’une compensation. Le spectre du domaine couvert par une obligation de compensation semble relativement réduit.

Malgré les dépenses réalisées, le National Research Council (2001) estime que la création de zones humides via des banques de mitigation ne permet pas de retrouver les milieux initiaux et ne répond pas aux critères de l’autorisation. En particulier, des restaurations ou compensations locales, non interconnectées, ne permettent pas d’assurer la compensation des mécanismes naturels qui ont été impactés. Plus globalement, seulement 70 à 76 % des compensations requises sont effectivement réalisées, et seulement 21 % atteignent des critères d’équivalence, ce qui constitue un bilan mitigé.

En réaction, mais sans toutefois répondre à l’ensemble des critiques, l’US Army Corps of Engineer et l’US EPA ont publié en 2008 une nouvelle Mitigation Compensation Rule qui développe une approche par bassin versant, prenant en compte l’impact cumulé des activités passées avant d’autoriser un projet de compensation, sur un ensemble écologique souvent plus vaste et de toute façon plus proche de la notion d’écosystème que le précédent mécanisme.

Dans la même veine, les Habitats Conservation Plans (HCP) au titre du Endangerd Species Act prévoient une approche sur l’ensemble d’une propriété ou d’un ensemble de propriétés, afin d’en identifier les sites les plus sensibles et les préserver. Toutefois, l’effectivité des HCP est largement remise en cause. Une étude de 1999 du National Center for Ecological Synthesis et de l’American Institute of Biological Science indique qu’à peine un HCP sur deux dispose d’un programme de compensation efficace. Les services sont également critiqués pour leur manque de suivi des actions de compensation. En 2009, le Government Accountability Office a indiqué que le FWS ne disposait pas d’un mécanisme de suivi de ses recommandations et ne connaissait pas l’état de leur mise en œuvre, ce qui constitue indéniablement une limite à l’efficacité des mécanismes de compensation mis en œuvre sur le territoire nord-américain.


3.  Un opérateur unique en France pour un marché de compensation qui peine à se structurer

En France, un seul opérateur existe, CDC Biodiversité, filiale à 100 % du groupe Caisse des dépôts et consignations. Cette entreprise originale, dont votre rapporteure a auditionné le président, se définit comme un opérateur de compensation offrant aux maîtres d’ouvrage publics et privés des solutions à la fois écologiques, foncières et financières de compensation « clés en mains » dans le cadre d’opérations de création d’infrastructures de transports généralement. Depuis sa création, elle a réalisé une opération initiale à Saint-Martin-de-Crau dans les Bouches-du-Rhône, où elle a acquis 357 hectares d’anciens vergers qu’elle a pu ensuite restaurer et proposer, ainsi qu’une vingtaine d’opérations « clés en mains », comme la compensation écologique de l’autoroute Langon-Pau.

Le maître d’ouvrage de cette dernière opération était la société A’LIÉNOR, filiale d’EIFFAGE et de Sanef, concessionnaire de l’autoroute A65 entre Langon et Pau. À ce titre, elle a dû mettre en œuvre un programme de compensation écologique, en lien avec les impacts résiduels de la construction de l’infrastructure, et a fait appel dès 2008 à CDC Biodiversité pour respecter ses obligations, qui a joué le rôle d’un tiers de confiance. La société A’LIÉNOR s’est donc engagée à assurer la sécurisation foncière puis la restauration écologique et la gestion conservatoire de 1 372 hectares de milieux naturels, à comparer avec les 1 603 hectares d’emprise autoroutière, ainsi qu’avec les 65 hectares de compensation initialement prévus, et ce pendant une durée de 60 ans, durée de la concession autoroutière. Elle s’est également engagée à financer, à hauteur d’1,5 million d’euros, des mesures visant à redynamiser certaines espèces patrimoniales en fort déclin comme le vison d’Europe (9). L’ensemble des mesures relatives à la transparence écologique (mesures de réduction et de compensation des impacts) a représenté 15 % du coût de la construction.

Le contrôle des mesures compensatoires est assuré par l’État, puisqu’un comité de suivi de ces mesures a été mis en place sous la présidence du préfet de région, et que la direction régionale de l’environnement, de l’aménagement et du logement (DREAL) assure le contrôle de l’avancement du programme mis en œuvre. L’Office national de l’eau et des milieux aquatiques (ONEMA) ainsi que l’Office national de la chasse et de la faune sauvage (ONCFS) ont en charge le contrôle de la mise en œuvre du programme sur les sites sélectionnés. L’État a imposé au maître d’ouvrage que la sécurisation foncière soit effective 4 ans après le lancement des travaux de construction, soit en juillet 2012.

En dépit du caractère emblématique de ce type d’opération, il s’avère que la création d’un marché national de la compensation écologique se heurte à plusieurs difficultés sérieuses. Dans un objectif d’atteindre une non-perte nette (no-net loss) de biodiversité, des incertitudes demeurent d’abord sur le plan de la connaissance quant à la mesure de l’efficacité des mesures compensatoires actuellement mises en œuvre. Certains travaux scientifiques conduits par le Muséum d’histoire naturelle (10) plaident en effet en faveur d’un approfondissement de la recherche, notamment en ce qui concerne les indicateurs indirects, la prise en compte des dimensions spatiales et temporelles desdites mesures, celle des impacts portant sur la biodiversité protégée et non protégée ainsi que celle du rôle des micro-habitats. Ensuite, l’absence de réel contrôle de la réalisation des mesures de compensation proposées par les maîtres d’ouvrage constitue un frein. Enfin, il semblerait que les maîtres d’ouvrage préfèrent développer leurs compétences internes (génie écologique, financier et foncier) en matière de mesures de compensation plutôt que de recourir à un « tiers de confiance ». Cette tendance explique sans doute pourquoi, en dehors de l’opérateur de compensation précité, aucun autre concurrent de taille équivalente n’ait réellement émergé depuis 2008.

Votre rapporteure insiste sur le caractère stratégique, là encore des progrès de la connaissance afin de maximiser l’utilité du concept de compensation écologique, qui occupe le troisième rang par ordre d’importance dans le triptyque « éviter, réduire, compenser ». Elle salue par ailleurs la mise en place de formations universitaires (11) destinées à améliorer l’expertise des maîtres d’ouvrage publics comme privés.


 

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Commentaires

  • Tout cela est évidemment bien trop complexe pour être du durable. La complexification crée du travail mais peu de solutions, de l'expertise mais peu de compréhension, des trappes mais peu de marche-pieds... Le durable sera simple ou ne sera pas.

    1966, Lynn White Junior écrit : "all living organisms modify their context". Personne à l'époque ne contestait que toute action a un impact sur son contexte (pourquoi d'ailleurs a-t-on substitué le mot contexte par le mot environnement?). Pourtant en 2014, la loi biodiversité avant de s'exercer demande naïvement : Votre action a-t-elle un impact? Rien que formuler cette question confirme un recul. Le durable avance tous les 20 ans d'un pas pour que la génération suivante recule ensuite de 3 (2010 loi biodiv, 1990 Rio et l'environnement, 1970 Stockolm et les hippies, 1950, 1930) . La question de la loi est naïve, et la réponse le sera donc tout autant. A question ..., réponse ...!

    La question est naïve car la vision la soutenant est naïve.

    Pour éviter cet écueil, il vaut mieux simplifier que compliquer le développement durable. Un modèle alternatif est de séparer biodiversité et environnement. Cela permettra déjà à notre éthique, dans notre cas, d’arrêter de compter la biodiversité comme on compte sa quantité de matériau (Ça c'est le comportement du fermier radin démontant sa poule aux œufs d'or en pensant pouvoir la remonter ensuite en mieux!).
    Biodiversité est un verbe, un moteur, où quantité et qualité ne font qu'un et ne peuvent se compter (comme toute relation entre êtres vivants. Peut-on compter l'amitié, l'envie?). Rien d'ésotérique ici, cela provient du fait que le vivant n'a pas un développement rectiligne (pas un développement de cause à effet). La biodiversité se développe, se diversifie bref, elle évolue. On sait depuis Darwin qu'elle n'est pas fixiste! On comprend désormais que cette évolution du vivant se communique au caillou Terre (environnement) à une échelle bien plus grande que l'on pensait.

    Environnement est bien ce qu'on connait à travers nos modèles environnementaux (expurgés comme suggéré de leur partie biodiversité). Son développement est rectiligne depuis son apparition et le sera toujours (on le sait depuis la révolution copernicienne). Voilà pourquoi on peut le projeter, le compter, se mettre au centre par la théorie.

    La biodiversité diverge donc de l'environnement par son paradigme entier. Elle ne fusionne pas avec, comme le pense le postulat d'unité environnementale qui soutient la loi. Un modèle où la biodiversité affronte l'environnement pour le transformer en milieu (air, eau, climat viables, etc., viables pour elle-même) est une représentation bien plus simple et plus proche de la réalité de notre contexte.

    Cette représentation-là change la vision, change la question et change donc la réponse. Elle ne donnerait pas la même loi biodiversité...

  • Merci pour ce commentaire. Il était temps de se rendre compte que c'est l'écologie politique qui, dans notre pays, gangrène la protection de la nature ! Depuis que la protection de notre patrimoine naturel s'est ainsi diluée dans la quête d'un modèle de développement, la biodiversité a été réduite à une variable d'ajustement. Ce projet de loi s'en cache à peine ! L'emploi des termes de compensation écologique et d’actifs naturels prouve à quel point tout objet naturel se trouve banalisé, interchangeable, monétisable, débarrassé de son caractère absolu et inaliénable qui, auparavant, nous imposait sa sauvegarde.
    Sous les auspices du développement durable la nature et ses "services" vont achever de se transformer en un marché prometteur pour une ribambelle de nouveaux acteurs économiques. Mais la supercherie est ailleurs. Ce faisant, l'opinion, les politiques, les décideurs jusqu'aux citoyens... tous auront la conviction d'inverser le cours des choses, de sauver la planète dans une belle ferveur collective et consensuelle. Chaque population d’espèce sur la voie de l’extinction nous prouve que ce monde des Bisounours n'existe pas. Au risque de paraphraser Clemenceau, la protection de la Nature est sans doute une affaire bien trop sérieuse pour être confiée aux seuls écolos.

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