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Projet de loi Biodiversité : le Parlement débat des principes fondamentaux du droit de l'environnement

code rouge.jpgAussi discret qu’important, le projet de loi relatif à la biodiversité sera prochainement discuté au Parlement après avoir été examiné en Commission. La présente note est la première d'une série consacrée à ce texte important. Elle est consacrée au Titre Ier du projet de loi, relatif aux principes fondamentaux du projet de loi.

Des trois projets de lois qui seront discutés au Parlement en 2014 et qui intéressent l’écologie – transition énergétique, code minier, biodiversité – celui relatif à la biodiversité est peut être celui qui attire le moins d’attention. Pourtant, à lire le rapport qui vient d’être élaboré par la députée Geneviève Gaillard, pour la Commission du développement durable et de l’aménagement du territoire de l’Assemblée nationale, c’est peut-être ce projet de loi qui produira les modifications les plus importantes du droit de l’environnement.

La présente note n’a pas pour vocation de présenter une étude de chacune des mesures contenues dans les 73 articles de ce projet de loi. Elle est la première d'une série consacrée à quelques unes des dispositions de ce texte.

Il convient de saluer ici le travail remarquable de Madame Geneviève Gaillard qui a bien voulu m’auditionner. Le projet de loi a été considérablement enrichi en Commission, démontrant ainsi la capacité du Parlement à améliorer, à préciser les textes qui sont présentés par le Gouvernement. Il faut espérer que les projets de lois relatifs à la transition énergétique ou au code minier fassent l’objet d’un travail aussi sérieux.

Le projet de loi comprend  les 6 Titres suivants :

Titre Ier – Principes fondamentaux
Titre II – Gouvernance de la biodiversité
Titre III – Agence française pour la biodiversité
Titre IV – Accès aux ressources génétiques et aux connaissances traditionnelles associées et partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation
Titre V- Espaces naturels et protection des espèces
Titre VI - Paysage

Le plan d’un projet de loi donne toujours une idée des priorités de ses auteurs. Ici, c’est à l’évidence la Gouvernance et plus spécialement la création de l’Agence française pour la Biodiversité qui constituent les mesures les plus mises en avant de ce texte. Il serait cependant imprudent d’ignorer le Titre V « Espaces natures et protection des espèces » qui comporte, à la suite de son examen en Commission, d’importantes et nouvelles dispositions.

Les principes fondamentaux du droit de l’environnement

Les principes fondamentaux du droit de l’environnement sont définis par plusieurs instruments : en droit international, en droit de l’Union européenne, en droit constitutionnel (Charte de l’environnement), par la loi (article L.110-1 du code de l’environnement). Pour l’heure, cet multiplicité des vecteurs n’a semble-t-il pas réduit l’utilité et l’efficience de ses principes, qui, depuis le début des années 90, ont permis au droit de l’environnement de n’être pas qu’un « droit d’ingénieur ».

Le projet de loi relatif à la biodiversité propose, dès son article 1er, d’apporter plusieurs corrections à la rédaction des principes fondamentaux du droit de l’environnement de valeur législative, et donc à la rédaction de l’article L.110-1 du code de l’environnement.

Si le projet de loi devait être voté aujourd’hui dans sa version votée en Commission à l’Assemblée nationale, le I de l’article L.110-1 du code de l’environnement serait alors ainsi rédigé (modifications soulignées)

« I. - Les espaces, ressources et milieux naturels terrestres et marins, les sites et paysages sites, paysages diurnes et nocturnes, la qualité de l'air, les espèces animales et végétales, la diversité et les équilibres biologiques auxquels ils participent les êtres vivants et la biodiversité font partie du patrimoine commun de la nation.
Les processus biologiques et la géodiversité, les sols concourent à la constitution de ce patrimoine.
On entend par biodiversité, ou diversité biologique, la variabilité des organismes vivants de toute origine y compris, entre autres, les écosystèmes terrestres, marins et autres écosystèmes aquatiques, ainsi que les complexes écologiques dont ils font partie. Elle comprend la diversité au sein des espèces et entre espèces, ainsi que celle des écosystèmes."

Ces modifications du I de l’article L.110-1 consistent principalement :

- à inscrire la notion de paysage nocturne dans le code de l’environnement ;
- à inscrire la notion « d’êtres vivants » à la place de la distinction entre espèces animales, végétales et à la place de la distinction entre l’humain et le non humain. D’un point de vue philosophique, l’insertion de cette notion d’être vivants est d’une grande importance ;
- à inscrire en droit la notion de « géodiversité » ;
- à inscrire une définition précise de la « biodiversité ».

Le projet de loi apporte aussi des modifications à la rédaction du II de cet article L.110-1 du code de l’environnement, lequel comporte les cinq principes directeur du droit de l’environnement et serait alors ainsi rédigé :

« II. – Leur connaissance, leur protection, leur mise en valeur, leur restauration, leur remise en état et leur gestion, leur gestion, la préservation de leur capacité à évoluer et la sauvegarde des services qu’ils fournissent, sont d'intérêt général et concourent à l'objectif de développement durable qui vise à satisfaire les besoins de développement et la santé des générations présentes sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs. Elles s'inspirent, dans le cadre des lois qui en définissent la portée, des principes suivants :

1° Le principe de précaution, selon lequel l'absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l'adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l'environnement à un coût économiquement acceptable ;

2° Le principe d'action préventive et de correction, par priorité à la source, des atteintes à l'environnement, en utilisant les meilleures techniques disponibles à un coût économiquement acceptable ;

Ce principe implique d’éviter les atteintes à la biodiversité et aux services qu’elle fournit ; à défaut, d’en réduire la portée ; enfin, en dernier lieu, de compenser les atteintes qui n’ont pu être évitées et réduites, en tenant compte des espèces, des habitats naturels et des services et fonctions écosystémiques affectés.

3° Le principe pollueur-payeur, selon lequel les frais résultant des mesures de prévention, de réduction de la pollution et de lutte contre celle-ci doivent être supportés par le pollueur ;

4° Le principe selon lequel toute personne a le droit d'accéder aux informations relatives à l'environnement détenues par les autorités publiques ;

5° Le principe de participation en vertu duquel toute personne est informée des projets de décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement dans des conditions lui permettant de formuler ses observations, qui sont prises en considération par l'autorité compétente. »

6° Le principe de solidarité écologique qui appelle à prendre en compte, dans toute prise de décision publique ayant une incidence notable sur l’environnement, les interactions des écosystèmes, des êtres vivants et des milieux naturels ou aménagés

7° Le principe de complémentarité entre l’environnement et l’agriculture, reconnaissant les surfaces agricoles comme porteuses d’une biodiversité spécifique et variée, et l’activité agricole comme vecteur d’interactions écosystémiques permettant la préservation des continuités écologiques. »

A noter : le projet de loi relatif à la transition énergétique pour une croissance verte devrait ajouter la notion d’économie circulaire au nombre des finalités de l’objectif de développement durable (III de l’article L.110-1).

Si le texte de la Commission est voté en l’état, l’article L.110-1 du code de l’environnement ne comporterait plus 5 mais 7 principes directeurs. Les deux nouveaux principes sont le principe de solidarité écologique- dont la définition demeure très imprécise - et celui de complémentarité entre l’environnement et l’agriculture.

S’agissant de ce dernier, le message véhiculé est sans doute pertinent pour cesser d’opposer écologie et d’agriculture mais il s’agit davantage d’une déclaration que d’un principe. Je ne suis pas non plus certain que le terme « complémentarité » soit le plus approprié.

L’article L.110-2 du code de l’environnement pourrait être ainsi rédigé :

« Les lois et règlements organisent le droit de chacun à un environnement sain et sain. Ils  contribuent à assurer un équilibre harmonieux entre les zones urbaines et les zones rurales et la préservation des continuités écologiques.
Il est du devoir de chacun de veiller à la sauvegarde et de contribuer à la protection de l'environnement.
Les personnes publiques et privées doivent, dans toutes leurs activités, se conformer aux mêmes exigences. »

Enfin, un article L.110-3 devrait être inséré au sein du Titre Ier du code de l’environnement de manière à donner une base législative à la "stratégie nationale pour la biodiversité" :

« Art. L. 110-3. – En vue d’assurer la conservation et l’utilisation durable de la biodiversité, la stratégie nationale pour la biodiversité, prévue à l’article 6 de la convention sur la diversité biologique, adoptée à Nairobi le 22 mai 1992, est élaborée par l’État en concertation avec des représentants de collectivités territoriales et de leurs groupements, de la communauté scientifique, d’acteurs socio-économiques, notamment les très petites et moyennes entreprises, et d’organisations de protection de l’environnement, notamment d’associations de naturalistes.
« Les collectivités territoriales et leurs groupements participent à la définition et à la mise en œuvre de cette stratégie à l’échelon de leur territoire. Les régions définissent et mettent en œuvre, en concertation avec des représentants des catégories de personnes et organismes mentionnées au premier alinéa et agissant dans la région, une stratégie régionale pour la biodiversité tenant compte des orientations de la stratégie nationale.
« Les stratégies nationale et régionales pour la biodiversité contribuent à la cohérence des politiques publiques en matière de préservation de la biodiversité. »

Le refus d'inscrire le principe de non-régression parmi les principes fondamentaux du droit de l'environnement

Deux amendements ont été présentés en Commission pour introduire le principe de non-régression au sein de l'article L.110-1 du code de l'environnement :

- l'amendement CD646 de MMM Pancher, Demilly et Favennec (UDI)

- l'amendement CD 534 de Mme Abeille, M Baupin et Lambert (écologiste)

Ce dernier proposait de rédiger le principe de non régression en ces termes :

"7° Le principe de non régression en matière d'environnement selon lequel les dispositions législatives et réglementaires nécessaires pour protéger l'environnement et la biodiversité ne doivent pas entraîner un recul dans le niveau de protection déjà atteint." 

Il est utile de lire les termes de la discussion en Commission de ces deux amendements :

"La commission est saisie des amendements CD534 de Mme Laurence Abeille et CD646 de M. Bertrand Pancher.

Mme Laurence Abeille. Nous proposons d’introduire dans la loi le principe de non-régression, obligation juridique internationale figurant dans la Convention sur la diversité biologique de 1992. Conformément à ce principe, le législateur ne peut faire régresser le niveau de garantie existant. Il a été discuté lors des États généraux de la modernisation du droit de l’environnement et validé par le Gouvernement dans sa feuille de route à ce sujet.

M. Bertrand Pancher. Mon amendement a le même objet. Le principe de non-régression est reconnu dans plusieurs pays anglo-saxons sous le nom de standstill et largement consacré en droit international. Une fois établi ce principe fondateur, il deviendra impossible d’opposer comme par réflexe économie et écologie aussitôt qu’une crise économique surgit.

Mme la rapporteure. J’avais moi-même envisagé de vous soumettre un amendement à ce sujet. J’y ai finalement renoncé pour avoir compris, au fil des auditions, les multiples difficultés techniques et juridiques que son application poserait. Accepteriez-vous, madame la ministre, de créer une mission afin de mesurer l’incidence juridique et économique d’une telle disposition ?

M. Jean-Marie Sermier. Outre qu’elle serait compliquée, l’application de ce principe serait dangereuse et contre-productive puisque chaque mesure réglementaire serait concernée. La réglementation doit pouvoir évoluer en fonction de l’état des connaissances scientifiques.

Mme la ministre. Comme vous l’avez souligné, le Gouvernement, lors du débat sur la modernisation du droit de l’environnement, a montré qu’il partage la philosophie de l’amendement. Mais c’est de la non-régression des textes législatifs qu’il est question, et c’est donc le Parlement qui en est le garant. En inscrivant ce principe dans la loi, on prendrait le risque de contentieux inextricables menant au blocage de projets. Alors que le projet de loi pour un nouveau modèle énergétique nous donne l’occasion de simplifier les démarches et les autorisations et de raccourcir les délais imposés à nos entreprises, nous ne pouvons prendre le risque de compliquer à nouveau.

M. Martial Saddier. Très bien !

Suivant l’avis défavorable de la rapporteure, la commission rejette successivement les deux amendements."

Il convient de préciser tout d'abord que si la réunion des Etats généraux de la modernisation du droit de l'environnement a en effet permis d'échanger sur le principe de non-régression, aucune décision n'a pas été prise ou actée. La médiocre "feuille de route" à laquelle j'ai refusé d'être associé n'a, à mon sens, aucune légitimité et ne saurait fonder un processus de décision public. Elle ne fait au demeurant pas état du principe de non régression mais d'un simple "principe de progrès" sans contenu ni portée. Par ailleurs, l'argument tendant à opposer à ce principe le risque du contentieux est très discutable.

Il n'en demeure pas moins que ce principe de non-régression suscite la controverse. Il est assez peu probable qu'il soit donc introduit en droit au moyen de ce projet de loi.

Arnaud Gossement

Selarl Gossement avocats

 

Note complémentaire - 16 août 2014 : un lecteur - que je remercie - a bien voulu m'écrire pour m'indiquer que, contrairement à ce qui est écrit ci-dessus, les termes "principe de non-régression" figurent dans la "feuille de route des états généraux de la modernisation du droit de l'environnement".

Pour être précis, c'est vrai mais cette mention n'engage pas le Ministère de l'écologie. Elle a de plus été ajouté postérieurement à la communication du ministre de l'écologie en Conseil des ministres du 17 juillet 2013, communication qui fait état du "principe de progrès" et non du principe de non-régression.

Quant à la feuille de route, sa version définitive - qui peut être téléchargée ici - comporte une introduction ainsi rédigée :

"Il est ressorti de ces débats et consultations des constats et des attentes, dont se déduisent quatre principes d’action :

• la modernisation du droit de l’environnement ne doit pas conduire à une forme de dérégulation : l’action des pouvoirs publics en la matière doit être inspirée par un principe de non-régression du droit de l’environnement excluant tout abaissement du niveau d’exigence de la protection de l’environnement. En effet, même si la protection de l’environnement est parfois vue comme une source de contraintes à court terme, son intérêt est reconnu par tous ;" 

Le principe de non régression est donc cité mais uniquement en introduction, au moment du constat. La feuille de route elle-même ne fait jamais état du principe de non régression. Au demeurant, écrire qu'un principe doit 'inspirer" l'action des pouvoirs publics est très imprécis.

Ce principe n'a donc pas été acté dans la feuille de route. La cause ne réside pas uniquement dans l'opposition du pouvoir exécutif à ce principe. S'il est exact que ce principe a été discuté, il n'est pas consensuel parmi les six collèges du Conseil national de la transition écologique.

Mon avis personnel est le suivant. Il conviendrait de cesser de débattre d'un principe dont le contenu, le sens et la portée ne sont pas partagés. Avant de s'interroger sur l'opportunité d'inscrire ce principe à l'article L.110-1 du code de l'environnement, il conviendrait d'en fixer la définition. Un débat qui aurait pu avoir lieu si les états généraux de la modernisation du droit de l'environnement s'étaient poursuivis. Ce qui, on le sait, n'a pas été le cas.

Il me semble que le principe de non-régression pourrait constituer un principe d'évaluation. Avant toute rédaction d'une nouvelle règle du droit de l'environnement, l'Etat et les collectivités territoriales pourraient être appelés à vérifier les conséquences de la portée de cette règle. Les études d'impact et la consultation en ligne du public étant des instruments qui existent déjà, il ne me semble pas que la mise en œuvre du principe de non régression, ainsi défini, aurait nécessairement abouti aux "risques contentieux" qui lui sont actuellement opposés.

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