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Solaire photovoltaïque : les collectivités locales sont-elles encouragées à s'investir ?

centrale_solaire_Reunion.jpgJe remercie Jason Eyrat, ou plutôt le spécialiste des questions d'énergie qui écrit sous ce pseudo, de m'avoir adressé la présente et trés intéressante note relative aux difficultés que rencontrent à l'heure actuelle les collectivités territoriales, dans la promotion de l'énergie solaire.

Par Jason Eyrat

L’anti-virus “Grenelle 2” (opérationnel depuis le 13 juillet 2010) a heureusement éradiqué le bug ayant frappé hôpitaux, collèges et lycées, qui empêchait ces derniers de bénéficier de l’obligation d’achat de leur production d’électricité photovoltaïque (le patch “décrédu4mars2009” ayant engendré un conflit avec “EDFOA”).

Or, dans sa tribune publiée dans “Les Echos” du 26 août 2010, Arnaud Gossement évoquait les “nombreuses difficultés” rencontrées par les collectivités locales dans le “montage contractuel de leurs projets énergétiques”. Un nouveau virus semble en effet frapper les collectivités locales : les symptômes vont de l’abattement à la paralysie totale.

Les difficultés rencontrées trouvent principalement leur origine dans des avis difficilement conciliables provenant d’administrations rattachées à trois ministères différents : Développement durable, Intérieur, Budget.

Les incitations du MEEDDM

Les objectifs de développement des moyens de production d’énergie renouvelable étant fixés, la décomposition par filière arrêtée, les agendas 21 pratiqués, les plans climat promus même pour les “petites” collectivités, la simplification administrative en marche (guichet unique ERDF, assouplissement du Code de l’urbanisme), le MEEDDM espère bien que la territorialisation du Grenelle prenne corps.

Sur le terrain, les collectivités locales (communes, epci, conseils généraux...), depuis des années, expérimentent, tâtonnent, agissent, dans des conditions budgétaires difficiles et un environnement réglementaire pour le moins fluctuant en ce qui concerne le photovoltaïque (combien d’arrêtés et circulaires depuis septembre 2009 ?). De fait, de nombreuses villes, agglomérations, syndicats d’énergie, conseils généraux, sociétés d’économie mixte ont réalisé et réalisent encore des projets photovoltaïques utilisant les toitures de bâtiments publics ou des zones artificialisées telles que d’anciens centres d’enfouissement. Même l’Etat s’y met, par exemple sur la base aérienne d’Istres ou en région Rhône-Alpes.

Les avertissements du Budget

Dès 2008, la direction générale de la comptabilité publique attirait l’attention des services déconcentrés sur le fait que, selon elle, la vente d’électricité photovoltaïque par une collectivité :

- présente un caractère lucratif  et n’est pas indispensable à la satisfaction des besoins collectifs des habitants et que, par suite, cette activité est imposable à l’impôt sur les sociétés (l’exonération prévue par l’article 207 du Code général des impôts n’étant pas applicable suivant cette interprétation),

- est assujettie à la TVA (en application de l’article 256 B du CGI) et à la taxe professionnelle (l’exonération prévue par l’article 1449 du CGI ne s’appliquant pas),

- doit faire l’objet d’un suivi budgétaire et comptable distinct (selon le plan comptable M41).

Il est fort probable que certaines collectivités ne connaissent pas ou découvrent trop tard cette position, de nature à sérieusement perturber l’équilibre économique de leurs projets (la publication de la fiche-réponse de la DGCP est intervenue 1 an et demi après la parution de l’arrêté tarifaire du 10 juillet 2006).

Les (fortes) réserves de l’Intérieur

La multiplication de projets conduits par des collectivités locales (notamment avec recours à des baux emphytéotiques administratifs ou des conventions d’occupation temporaire permettant à un tiers d’investir et d’exploiter l’installation) a amené la direction générale des collectivités à prendre une position étonnante, par l’intermédiaire des services de contrôles de légalité.

Si certains arguments et points de vigilance de la DGCL relatifs au montage contractuel (véhicules juridiques, montant de la redevance versée par l’exploitant...) et à la passation des marchés publics sont classiques, tel n’est pas le cas de sa position en matière de production d’électricité.

Selon la DGCL, la possibilité donnée aux collectivités territoriales d’aménager, exploiter, faire aménager et faire exploiter des installations de production d’énergie renouvelable (article L2224-32 du Code général des collectivités territoriales) n’est ni une compétence, ni une mission de service public, ni d’intérêt général. Par suite, ne pouvant justifier de l’intérêt public d’une telle opération, le juge administratif considérerait que celle-ci ne viserait seulement qu’à procurer des ressources financières à la collectivité. Ces arguments interdisent le recours à un BEA ou à une COT constitutive de droits réels, schémas pourtant utilisés par de nombreuses collectivités.

Enfin, toujours selon la DGCL, la conduite d’un projet photovoltaïque s’inscrivant dans le cadre concurrentiel, l’intervention des collectivités pourrait constituer une distorsion de concurrence, ce qui serait vu d’un mauvais oeil par la Commission Européenne, d’autant plus que le marché intérieur de l’électricité est ouvert.

En conclusion, la DGCL recommande aux collectivités de consommer une partie de l’électricité produite (vente du surplus) pour renforcer la sécurité juridique de leur projet (la satisfaction des besoins en électricité du bâtiment de la collectivité conférant un caractère d’intérêt général à l’opération).

Devant cette position de leur contrôle de légalité certaines collectivités renoncent à leur projet.

Et maintenant?

Les collectivités peuvent contester la position de leur contrôle de légalité avec, par exemple, les éléments suivants :

- En matière de compétence, si l’article L2224-32 du CGCT et l’article 88 de la loi du 12 juillet 2010 ne suffisaient pas, les communes (ou leur syndicat d’énergie) s’appuieront sur la loi du 10 février 2000 (qui a introduit l’article L2224-32), qui définit le service public de l’électricité et vise explicitement la production d’électricité, sachant qu’elles sont de plus “autorités organisatrices du service public de la fourniture d’électricité”. Elles pratiquent d’ailleurs depuis longtemps la “production d’électricité de proximité” (au sens de l’article L2224-33 du CGCT et du décret n°2004-46), qui vise à éviter “l’extension ou le renforcement des réseaux publics d’électricité relevant de leur compétence”.

- En matière d’activité économique, les collectivités ne peuvent se voir reprocher leur intervention puisqu’il s’agit pour elles, outre les considérations relatives au développement des énergies renouvelables et à l’atteinte des objectifs en la matière, d’obtenir la meilleure rentabilité de leur domaine (ce qui suppose le versement d’une redevance, en application de l’article L2125-1 du Code général de la propriété des personnes publiques). S’il n’y a pas carence d’initiative privée en matière de production d’électricité photovoltaïque, force est de constater que les collectivités ne se positionnent pas en concurrence d’acteurs privés (sauf peut-être dans le cas d’EPCI comme les syndicats d’énergie), puisqu’elles permettent l’exercice de cette initiative sur leur domaine (bien en respectant les règles de mise en concurrence).

-Enfin, les craintes de la DGCL relatives aux foudres de la Commission Européenne paraissent infondées :

* le droit européen de la concurrence est indifférent à la nature publique ou privée des acteurs du marché, pourvu qu’ils concourent à armes égales (à ce titre, l’assujettissement à l’impôt sur les sociétés, à la TVA et à la taxe professionnelle paraît défendable, surtout s’il s’agit d’un EPCI comme un syndicat d’énergie qui exerce en concurrence d’opérateurs privés),

* les directives relatives à la libéralisation du marché intérieur de l’électricité ne visent nullement à restreindre l’intervention des personnes publiques en matière de production. Au contraire, les directives successives et la dernière en date (2009/72) autorisent les Etats à avoir recours aux appels d’offres pour de nouvelles capacités, à condition de respecter des “critères objectifs, transparents et non discriminatoires” et au cas où la procédure d’autorisation n’est pas suffisante pour atteindre les objectifs de la directive 2009/28 (ce qui est à mon avis le cas en matière d’électricité d’origine renouvelable pour la France compte tenu du retard pris sur l’éolien terrestre et maritime). La France utilise d’ailleurs ce moyen depuis quelques années et le fait savoir à la Commission Européenne, notamment en page 57 de son plan d'action national pour les énergies renouvelables.

En conclusion, il faut espérer que les ministères concernés s’accordent rapidement pour clarifier cette situation particulièrement dommageable aux intérêts des collectivités locales, alors même que l’Etat s’autorise ce qu’il interdit à ces dernières.

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Commentaires

  • Jason! Rentre à la maison tout de suite !

  • Des présentations des exemples de projets cités dans ce billet peuvent être consultées sur le site de Rhône Alpes Energie Environnement (qui a organisé une journée d'études sur le montage de projets par des personnes publiques en juin 2010) :http://www.raee.org/administration/publis/upload_doc/20100525025056.pdf

  • Les positions de la DGCL et du budget sont-elles "officielles" c'est à dire précisées dans un document quelconque? Merci d'avance

  • Pour répondre à Richard, la position de la DGCL est pour le moment plutôt interne (courriers aux préfets), mais quelques malheureuses collectivités ont reçu un argumentaire de leur contrôle de légalité.

  • merci Jason pour cette présentation argumentée ;

    pour ma part en tant qu'installateur et acteur sur les marchés publics , je m'inquiète d'une telle perte de temps administrative... les employés de la DGCL ne serait ils pas mieux employés à développer des projets photovoltaïques ?

    car , on est bien d'accord , la priorité est de développer la production d'énergie renouvelable , d'économiser sur les 15 % de pertes en transport, d'économiser du CO2

    la priorité n'est pas de péréniser des emplois administratifs non productifs ( ceux qui écrivent des textes 1 ans plus tard.....)

    quand à l'inadaptation des règles comptables publiques, c'est une réalité qui freine le montage des projets : à quand des règle faciles ( je n'ai pas dit laxistes ) à utiliser ?

  • Je ne vous suis pas du tout dans le "civil service bashing" :
    - le photovoltaïque n'est qu'une toute petite partie de ce que la DGCL doit gérer (et elle gère des choses plus importantes)
    - l'administration fait ce qu'elle peut pour suivre ce que veulent leurs politiques (mais il paraît qu'il existe une muraille de Chine entre eux, au moins en matière fiscale...)
    Mais il est de la responsabilité du politique de clarifier la situation!

  • Voici un complément tiré des débats parlementaires relatifs au projet de loi d’orientation de la politique énergétique (ayant abouti à la loi n°2005-781 du 13 juillet 2005).

    Le député François-Michel Gonnot avait déposé un amendement, adopté en commission des affaires économiques, permettant le recours au bail emphytéotique administratif pour des installations de production d’électricité d’origine renouvelable. Voir http://www.assemblee-nationale.fr/12/amendements/1669/166900113.asp

    Mais l’amendement a été supprimé par la commission de l’économie du Sénat : http://www.senat.fr/rap/l04-294/l04-2941.html#toc42

    « Votre commission vous propose de supprimer cet article. Elle appuie cette position sur plusieurs arguments :

    1) l'Etat et les collectivités territoriales se sont récemment déjà dotés, pour structurer des projets de développement des énergies renouvelables, de contrats de partenariats, créés par l'ordonnance du 17 juin 20046(*) ;

    2) ces contrats permettent, en complément des procédures de marchés classiques ou de concessions de service public, de répondre aux besoins les plus variés des collectivités publiques tout en leur garantissant des procédures fiables et efficaces ;

    3) lesdits contrats renforcent la protection des acteurs par rapport au mécanisme des baux emphytéotiques ;

    4) enfin, le dispositif retenu par l'Assemblée nationale poserait des problèmes juridiques car, compte tenu du caractère inaliénable du domaine public, il serait délicat d'y accorder des droits réels à des personnes privées. »

    Selon les sénateurs, le montage le plus approprié pour les projets en question serait celui du partenariat public-privé (voir articles L1414-1 et suivants du CGCT). S’il est adapté pour des grosses collectivités (exemple du Sydev : http://www.sydev-vendee.fr/pages/posts/fin-du-programme-eolien-vendeen-et-place-au-photovoltaique47.php), je doute fort de sa pertinence et de sa faisabilité pour des bâtiments communaux de petites communes !

  • Et si même un membre du gouvernement (Nadine Morano) approuver les projets ayant recours au bail emphytéotique :

    http://www.lefigaro.fr/societes/2010/03/01/04015-20100301ARTFIG00012-edf-investit-dans-une-centrale-solaire-geante-a-toul-.php

    http://www.easybourse.com/bourse/energie/article/15066/edf-devrait-construire-une-centrale-solaire-en-lorraine.html

  • Voir aussi : http://www.batimentsdurables-certu.fr/article.php3?id_article=56

  • Bonjour,
    Clairement, pouvez vous affirmer qu'un collège, ou le conseil général qui en est responsable, peut effectivement vendre de l'électricité PV à EDF dans les conditions d'obligation d'achat en vente totale ?
    Merci

  • Bonjour,
    Clairement, pouvez vous affirmer qu'un collège, ou le conseil général qui en est responsable, peut effectivement vendre de l'électricité PV à EDF dans les conditions d'obligation d'achat en vente totale ?
    Merci

  • Bonsoir,

    Sans rentrer dans le détail sur le "comment", les conseils généraux, et plus généralement les collectivités territoriales ont la possibilité de financer et exploiter des générateurs photovoltaïques.

    Et de toute façon, même si des restrictions étaient votées, il existe des solutions juridiques légales pour arriver au même point.

    Bien à vous

  • Pour répondre à Hervé MINGAM, la réponse est oui depuis la loi dite Grenelle 2 du 12 juillet 2010 (article 88).

  • @fl energie @Jason.
    Il est facile de taper sur le dos des DDT et autres instructeurs. Qui ne s'est pas moqué d'un type qui bosse sur le bord de la route pdt qu les 3 autres regardent... facile, je l'ai fait aussi. Seulement il faut prendre en compte le fait que le solaire leur est tombé sur le dos en 1 an de temps. X dizaines de projet à instruire avec un cadre législatif et administratif tellement soft que l'on dirait qu'on les laisse dans l'ignorance et sans directive pour ralentir les instructions. Pour moi, la seule feuille de route qu'ils ont est la circulaire du 18/12/09. Un peu maigre non pour des projets pouvant faire plusieurs dizaine d'hectares. et lorsque l'on voit la file cachée par EDF En qui vient d'etre découverte, pourquoi nous feraient ils encore confiance ? Bref, sans matière et sans culture EnR, il me parait difficile de leur jeter la pierre. il y a bien sûr plein de chose a reprocher à l'administration (et à nous ? non ?) mais leur rôle étant d'appliquer les textes, difficile de le faire quand il n'y en a pas.

  • @enr37 : vous m'avez mal compris (donc je me suis mal exprimé), je ne jette absolument pas la pierre aux DDT ou aux pref qui font ce qu'elles peuvent avec ce qu'elles ont (vive la RGPP).
    Je fustige les administrations centrales qui sont incapables de se mettre d'accord entre elles (et dont la qualité d'expertise juridique, sur ce dossier, est plutôt faible) ainsi que l'absence de volonté et de pilotage politiques.
    Mais ce dossier n'est pas isolé : il est illustratif de la coupure de plus en plus grande entre collectivités et Etat, entre Paris et la province.

  • @jason
    désolé mais vous m'avez mal compris ou plutôt bien compris vu la rédaction maladroite :p

    la contre critique des adminsitrations s'adressait a FL energie et je continuais le débat avec vous sur la partie législato/adminsitrative. Je suis le premier à crier au hola sur les augmentations d'impots, le fait qu'il soit aussi fortement répréhensible de rouler a 60 au lieu de 50 et que ca coute autant de rouler a 150 au lieu de 130. Mais il ne faut pas oublié que ces agents ne sont là "QUE"(ca n'est pas réducteur mais pour faciliter mon argumentation) pour appliquer des textes votés par des élus (locaux à nationaux).
    Sur les administrations centrales, je ne pense pas qu'elles soient le coeur du problème. elles ne font qu'appliquer ce qui est décidé en haut lieu. La preuve, a chaque changement de ministres, son lots de politiques nouvelles (medeem, éducation, santé...)

    Je pense personnellement que le lobbyisme ne s'est jamais autant affiché que ces 3 dernières années. c'en est déconcertant tellement c'est visible, à l'encontre du bien commun et que nous, pauvre moutons, ne faisons rien. C'est CELA le coeur du problème.

    Prenons le cas du grenelle. tout le monde était pour, on sentait une vague de fond qui se détricote au fur et a mesure pour arriver a, dès que l'on parle augmentation de facture d'energie ou de gazoil, mettre en cause les EnR et ainsi faire faire machine arrière a madame michu.
    Bref, pour moi, c'est bien le politique et ses accointances avec le monde économique qui est en cause alors que les accointances devraient être avec les électeurs.

    Pour terminer, le développement durable est l'écologie est devenu pour certains trop bobo. Je ne fais pas parti des "bobos" mais si c’était le cas, j'en serais plutôt content. Car force est de constater que les décisions ne se prennent non pas à leur niveau mais que ce sont ces gens qui sont écoutés et font bouger la société. L'écolo crado ex 68ard est fini. aujourd'hui nous sommes dans une prise de conscience en cols blancs. Faisons en sorte qu'ils portent la voix auprès de nos politiques pour changer ces textes absurdes ou en apporter.

  • Il n'est pas demandé aux DDT, et ce n'est pas dans leurs prérogatives, d'interpréter les textes. Hors quand personne n'est plus en état de comprendre les contenus de ces textes parce que trop vagues ou trop complexes (au choix) on ne peut le reprocher aux exécutants qui subissent l'incompétence de "Paris".

    Le problème aujourd'hui est que faute de feuille de route politique lisible, autre que la réduction systémique des dépenses de l'Etat, l'administration centrale tombe dans son travers habituel qui consiste à pondre au choix des textes incohérents ou de rendre la loi de grenelle complètement indigeste et ultra contraignante, au point de permettre aux acteurs des différentes filières concernées de se demander si les services de l'Etat ne sont pas au service de certaines entreprises au lieu d'être au service de la collectivité.

    L'absence d'élus compétents et objectifs dans les domaines abordés par le Grenelle laisse la porte ouverte aux conseilleurs des caves et couloir des ministères ; ceux qui ont eu des 10ènes d'années pour se structurer et verrouiller leurs activités.

  • @Socrate
    Cher ami, concernant l articlevotre paragraphe 1/ les textes de lois sont comme la bible ou le coran : interprétable et des fois dieu merci. Sinon nos amis avocats n auraient pas de raison d' être et irai pointer a pôle emploi. N est ce pas Arnaud;-)

    Votre paragraphe 3/
    Quand aux élus, ils ne peuvent malheureusement être compétents ds toutes les matières et doivent donc se faire aider par des personnes censées l être. Le problème, si c en est un, est qu elles traduisent leur opinion comme charpin d' un coté et nous de l autre. Ca je n'ai aucun problème avec, c est le jeu. La ou il c est que la prise de décision intervient sans débat avec l opinion opposée. Ou alors un semblant de, comme ce moratoire sur le PV.

  • Un an après la publication de mon billet...rien n'a changé sur le terrain (cette lande hostile située au-delà du périphérique parisien).

    Dernier exemple en date : un agent de l'Etat dépendant du ministère des finances qui se pose des questions, questions auxquelles peut répondre le ministère de l'intérieur, mais l'agent ne peut l'interroger directement...tout ça doit passer par Paris. Pendant ce temps le projet photovoltaïque est en stand-by (depuis 1 an).

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